建设工程施工合同纠纷案件中的“发包人”与“突破合同相对性”

作者：宋长缨 | 2021.12.09

“发包人”是《建筑法》下建设工程施工合同之法律关系中的概念。众所周知，“发包人”指的是建设工程的建设方，对应的“承包人”、“转包人”、“分包人”以及司法解释创设的“实际施工人”等则是不同的参与施工的主体的概念。但是，在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释先后三次颁布修改的情况下，我们是否能够准确理解和掌握“发包人”的概念，并正确适用司法解释审理案件呢？

笔者将最高人民法院2004年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释2004-14号）》、2018年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（法释2018-20号）》以及2020年《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）（法释2020-25号）》作为依据，对建设工程施工合同纠纷案件审理中的“发包人”进行详细解析。

依据最高人民法院三次司法解释的规定，在建设工程施工合同纠纷案件审理中可以“突破合同相对性”规定的情况下，三次司法解释规定如下：

-“2004解释”第26条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

-“2018解释（二）”第24条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

-“2020解释（一）”第43条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

可以看出《民法典》施行后的“2020解释（一）”只是承袭了前面两次司法解释的核心内容。

那么，“2004解释”和“2018解释（二）”在这个问题上有什么不同呢？一是转包人、违法分包人在案件中的地位由“当事人”明确改变为“第三人”；二是对于发包人在欠付工程款范围内承担责任的前提进行了明确规定，即必须查明欠付工程价款数额；三是“可以”变更为“应当”，并明确“判决”字样。

以上汇总分析可知，最高人民法院对于在“突破合同相对性”原则下，保护农民工合法权益的审判实操中，明确规定“发包人”是要承担责任的，但同时明确的是，三次司法解释都没有“转包人”和“违法分包人”要承担责任的规定。（与实际施工人存在合同关系的“转包人”、“违法分包人”另论。）

“2004解释”出台后到“2018解释（二）”实施的14年间，对这个问题的理解和运用也是历经波折，但最终从审判规范和法律服务的角度，大家统一了认知，即在“突破合同相对性”的视角下，与实际施工人不存在合同关系的“发包人”、“转包人”、“违法分包人”中被判决担责的只可能有“发包人”一个主体。

问题来了：通过笔者检索，发现“转包人”、“违法分包人”被判决担责的案例并非个例，特别是由最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社出版的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第503、504页的“官方意见”中明确记载“在发包人甲已经向转包人乙支付全部工程价款的情况下，实际施工人有权向乙主张权利。”

首先，这是最高法院的官方解释，虽不是司法解释条文，但这种解释是会被当做审判依据。

其次，“2020解释（一）”出台后的人民法院出版社出版的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第441-451页对这个问题的“官方解释”是没有上面这个内容的。相反，上述最新《理解与适用》不仅向大家介绍了为保护农民工合法权益设立“实际施工人”、“突破合同相对性”制度的由来，也对在行政保护制度日益完善的情况下早日修正“突破合同相对性”制度进行了呼吁。特别是在第446页对“发包人”的概念进行的详细解读--“发包人应当特指建设单位”，明确“总承包人、转包人、违法分包人拖欠农民工工资的，依法承担清偿责任，而非本解释规定的欠付工程款范围内的责任”，明确了“总承包人、转包人、违法分包人”不应承担“突破合同相对性”下“发包人”可能承担的“欠付工程价款范围内”的责任。

在这个新解释（一）《理解与适用》意见下，不应当再对“发包人”进行扩大解释。

再看《建筑法》等法律的规范意见，根据《建筑法》《土地管理法》《城乡规划法》等法律的规定，发包人是指发动建设项目能够获得行政审批的主体。因此有权有资格获得建设工程涉及土地、规划和施工行政审批的只能是项目的建设方投资人，不可能是总承包人、转包人和分包人。这些总承包人、转包人和分包人是不可能获得建设项目行政审批许可的，因为他们不是“发包人”。

因此，将“发包人”的概念任意扩大，主张在多重转包的情况下“承包人”、“转包人”、“分包人”应当以各自欠付工程价款为限对实际施工人承担责任的意见是无法律依据的。

作为法律人，在对建设工程施工合同纠纷案件进行研讨的过程中，无数次的要面对“突破合同相对性”这个问题。中国的建筑行业是缺乏产业工人的，这个也是“农民工”在中国建筑市场长期存在的原因之一。笔者理解，“农民工”问题需要解决，当然保护“农民工”合法权益的终极方法是司法救济。同时，我们应当看到自2004年司法解释出台至今的将近20年的时间里，政府对此作出的努力是非常巨大的，通过行政方法对“农民工”进行保护已经有了实质性的进步。需要指出的是，在“农民工”维权的语境下，也出现了许多负面问题，被保护的“农民工”权益可能是非“合法”的，也可能造成“多层转包”、“非法转包”、“挂靠”、“借照”等恶疾长期存在，遭受合法权益侵害的可能已经由农民工变为总承包人等其它施工主体的情况更是屡见不鲜了。

笔者注意到，新解释（一）《理解与适用》提到的司法解释修改过程中存在着争议，但否定“突破合同相对性”体系的实际施工人不能对无合同关系的发包人主张权利的意见没有被采纳，主要原因是国务院《保护农民工工资支付条例》这类的行政规范的存在，提示我们司法解释的出台面临着法律之外的难题。我们法律人始终对设立“突破合同相对性”这一制度抱有疑惑：保护农民工合法权益是立法、司法的任务，但立法、司法不能被行政目的左右，在没有法律原理支撑的情况下，“突破合同相对性”本就是无源之水。

现在，是时候应当从纯粹的法律的维度再去深入地思考司法解释创设的“突破合同相对性”这个体系了。伴随行政层面保护制度的不断完善，笔者认为有必要尽快对没有经过立法程序，没有法律依据的“突破合同相对性”这一制度及相关司法解释予以修正。