关于新三板定向增发业绩承诺的两个法律问题的研究

作者：赵小岑 | 2019.11.06

随着新三板改革脚步的临近，这个存量9000多家企业的场外资本市场也即将迎来属于她的春天。谁无暴风劲雨时，守得云开见月明。这样一个规模巨大的市场，必然存在这样或者那样的问题。但是有问题不代表这个市场必然被历史淘汰，科创板的推出让我们看到了很多新三板企业的华丽转身。新三板的进一步分层将是必然，与场内市场挂钩也是必然。只有提高了挂牌企业质量，提高信息披露的质量，建设更加适合新三板市场的交易制度，才是新三板走向充满活力的重要的资本市场组成部分的道路。

本文从一个小角度切入，研究关于新三板定向增发中原股东业绩承诺的几个小问题，管中窥豹，抛砖引玉吧。

一大股东（或者全体老股东）可否承诺未来三年业绩？如果不能达成承诺回购，是否可以披露？如何进行披露？

答：1.根据《挂牌公司股票发行常见问题解答(三)——募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资》的要求，

(1)挂牌公司应当在《股票发行情况报告书》中完整披露认购协议中的特殊条款，不能仅仅简单写明存在股权对赌条款或在触发回购条款时由控股股东履行回购义务，所以不损害挂牌主体利益，需完整披露这些“特殊条款”；

(2)挂牌公司的主办券商应当在《主办券商关于股票发行合法合规性意见》中就特殊条款的合法合规性发表明确意见，相应的，律师应当在《股票发行法律意见书》中就特殊条款的合法合规性发表明确意见。

案例1：一块去(837096)，其控股股东和实际控制人披露了关于股票回购条款的《承诺函》，对之前的对赌条款做出调整：考虑公司将来可能改变交易方式，从协议转让改为做市交易，即使截至出具承诺函之日触发回购条款的可能性较低，但为了给予投资方信心和保护投资方利益，公司控股股东和实际控制人共同承诺，如在做市转让交易下触发回购条款，投资方有权卖出其所持有的股权，如果其价格低于增发价格29.16元每股，公司控股股东与实际控制人将按差价进行现金补偿。如果在协议转让交易下触发回购条款条件，公司控股股东与实际控制人将回购投资方所持股权，回购价格与原约定一致。

案例2: 2015年4月21日，上海元优资产管理中心(有限合伙)与ST白兔湖，430738签订了定向增发认购意向书。白兔湖此次拟增发4000万股，实际发行3100万股，定增价格为3.8元/股，合计募资1.178亿元。其中上海元优以现金出资760万元认购200万股增发股份。

白兔湖向投资者出具了《业绩和做市承诺书》，其大致意思是，白兔湖控股股东、实控人及其他股东，对本次所有定增对象承诺：1.定增完成后，白兔湖保证2015年净利润不低于4000万元。如未达到，定增对象均有权选择公司控股股东、实控人及其他股东对其进行补偿。2.若公司在2015年12月31日之前未能变更为做市交易并实现做市，定增对象均有权选择公司控股股东、实控人及其他股东回购股票或现金补偿。2015年，白兔湖净利润为4024万元，达到了承诺1的标准，但白兔湖于2016年2月3日才由协议转让变更为做市转让，未达到承诺2的标准。2017年8月30日，上海元优向白兔湖发出通知函，要求回购股份。2018年2月28日，上海元优提起诉讼，要求白兔湖控股股东、实控人汪舵海支付股份回购款881.98万元。

 该案一审法院认为：白兔湖于2016年2月3日由协议转让方式变更为做市转让方式，违反了《业绩和做市承诺书》的承诺。然而承诺书仅有白兔湖盖章确认，汪舵海并未签字确认，因此不能视为汪舵海对上海元优等定增股东的承诺，对汪舵海并无约束力，且上海元优要求回购股份的通知亦是向白兔湖提出。另外，汪舵海在上海元优认购白兔湖股份时为白兔湖控股股东，但上海元优不能证明汪舵海存在损害公司、其他股东利益的行为。上海元优认为，汪舵海系白兔湖的控股股东，白兔湖的所有决定均直接体现了汪舵海意志，承诺是其真实意思表示，对汪舵海具有约束力。一审法院认为这无事实和法律依据。最终，一审驳回了上海元优的诉讼请求。

一审判决后，上海元优不服，向安徽省安庆市中级人民法院提起上诉。2018年7月17日获立案，2018年8月9日开庭审理。二审中上海元优未提交新证据。二审法院安庆中院认为：本案的争议焦点为，上海元优诉请汪舵海支付股份回购款881.98万元是否具有事实和法律依据。安庆中院认为，《业绩和做市承诺书》涉及白兔湖股票交易方式和财务状况等信息，属于对公司股票价格可能产生较大影响的重大信息，理应经过白兔湖股东会或董事会决议通过。汪舵海系白兔湖的控股股东和法定代表人，白兔湖向定增投资者出具《业绩和做市承诺书》前，汪舵海理应知悉其内容。汪舵海虽然未在《业绩和做市承诺书》上签字确认，但其中关于控股股东的承诺，应该视为汪舵海的意思表示，该承诺对汪舵海具有约束力。由于白兔湖在2015年12月31日之前未能变更为做市交易并成功实现做市，白兔湖控股股东承诺回购定增股票的条件达成。安庆中院认为，上海元优的上诉请求成立，应予支持。

终审判决撤销一审判决，汪舵海需于判决生效后十日内，回购上海元优持有的白兔湖股份，并向上海元优支付股份回购款881.98万元。

本案例，涉及回购承诺的相关协议未进行公告披露，但涉及回购争议的诉讼情况予以了信息披露。

2.结合公开信息检索，目前新三板市场披露的股权回购或业绩承诺补偿公告主要分为以下几种：

(1)挂牌公司发行股份购买标的资产，标的资产原股东向挂牌公司进行业绩承诺，未实现业绩后对挂牌公司进行业绩补偿，并由挂牌公司回购向标的公司股东发行的股份并予以注销的情况。(如：830970 艾录股份、430492 老来寿、830917 网波股份等)

(2)涉及上市公司重大资产重组，上市公司子公司为挂牌公司控股股东的情况，上市公司签署了股权回购协议并会影响到挂牌公司实际控制人变更的情况。(如：836685 雕龙数据)

(3)挂牌公司控股股东与交易对手签署《业绩对赌及不竞争协议》的情况，但尚未触发业绩承诺未达成，但非定向增发的情况。(如：871868 松庆智能)

(4)挂牌公司主办券商对挂牌公司定增中大股东或实际控制人所做业绩承诺进行风险提示的公告。(如：871290 龙发制药)

3.综上所述，结合法律法规和信息披露公开信息，新三板定增过程中若在定增法律文件已经对原股东所做业绩承诺及补偿方案予以了信息披露并进行合法合规意见审查。在触发业绩承诺补偿或回购条款时，应当予以披露。若出现公司不及时进行信息披露，主办券商在得知信息后也应当进行风险提示性公告。

二对于承诺，大股东是否可以用自己的股票质押，是否可以披露，是否可以进行质押登记？

答：1.参考证监会网站2019年3月22日公布的《关于业绩承诺方质押对价股份的相关问题与解答》

问：对上市公司并购重组业绩承诺方保障业绩补偿义务实现有何要求？

答：上市公司重大资产重组中，交易对方拟就业绩承诺作出股份补偿安排的，应当确保相关股份能够切实用于履行补偿义务。如业绩承诺方拟在承诺期内质押重组中获得的、约定用于承担业绩补偿义务的股份(以下简称对价股份)，重组报告书(草案)应当载明业绩承诺方保障业绩补偿实现的具体安排，包括但不限于就以下事项作出承诺:

业绩承诺方保证对价股份优先用于履行业绩补偿承诺，不通过质押股份等方式逃废补偿义务；未来质押对价股份时，将书面告知质权人根据业绩补偿协议上述股份具有潜在业绩承诺补偿义务情况，并在质押协议中就相关股份用于支付业绩补偿事项等与质权人作出明确约定。

上市公司发布股份质押公告时，应当明确披露拟质押股份是否负担业绩补偿义务，质权人知悉相关股份具有潜在业绩补偿义务的情况，以及上市公司与质权人就相关股份在履行业绩补偿义务时处置方式的约定。

独立财务顾问应就前述事项开展专项核查，并在持续督导期间督促履行相关承诺和保障措施。

2.结合新三板公开信息检索，871290 龙发制药，于2019年9月4日披露了《云南龙发制药股份有限公司股权质押的公告》。

出质人为：公司控股股东云南龙润投资有限公司(以下简称“龙润投资”)；

质押权人为嘉兴保龙股权投资基金合伙企业(有限合伙)(以下简称“嘉兴保龙”)。

质押原因是：2017年11月龙发制药与嘉兴保龙签署了《股份认购协议》并由龙发制药实际控制人人焦家良、焦少良及其配偶、公司控股股东龙润投资于嘉兴保龙对2017—2020年度业绩进行了对赌约定。但公司2017、2018年度未完成对赌业绩，实际控制人及配偶、控股股东应按照《协议书》约定向投资者进行补偿，公司实际控制人及控股股东将其持有的全部股权质押给投资者。质押股份已在中国结算办理质押登记。

3.综上所述，公司对于承诺，大股东可以用自己的股票质押，可以披露，可以进行质押登记。