自建房建设受城乡发展不平衡及我国二元制土地制度等原因影响未能纳入到城市规划体系中来，其发展存在着阶段性的不规范。在纵观自建房的发展过程，存在违反《城乡规划法》、《土地管理法》建设的情形，也存在着违反《湖南省实施<城乡规划法>办法》、原建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》等规章建设施工的情况。
长沙市人民政府部署“百日攻坚”专项工作实现“动态清零”，加快建立自建房安全管理长效机制，实现自建房安全管理“由乱到治”。结合建设法治政府的指导思想，有必要将自建房纳入到法律规制体系中来。在法治框架之下，对自建房进行识别，从法律层面上对自建房进行认定，对自建房中的违章建筑、违法建筑进行法律规制是应对自建房安全风险的治理路径。
01
“违章建筑”与“违法建筑”的由来和定义
从历史经验来看，1988年原城乡建设环境保护部《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则》首次中采用了“违章建筑”的说法，这里的“违章建筑”取自国务院1984年颁发的《城市规划条例》中“违章的建筑物、构筑物”的表述；1989年12月颁布的《中华人民共和国城市规划法》中，则首次出现了“违法建筑”一词，这是我国第一次以立法的形式明确用地、施工、竣工验收的相关要求，“违法建筑”即指违反了《中华人民共和国城市规划法》的规定的建筑物、构筑物、其他设施。其后，违法建筑与违章建筑交替出现在相关行政法规、规章或其他规范性文件中。
实践中，现已逐步形成了广义的违法建筑和狭义的违法建筑的说法，广义的违法建筑是指不符合法律、行政法规、规章等建设形成的建设工程，具体表现为违反土地管理法和城乡规划法、违法施工、违反交通管理、广告管理、环境卫生、水资源管理秩序等；而狭义的违法建筑则是指违反土地管理、城乡规划管理方面的法律法规，应当由城乡规划管理部门查处的建筑。
虽然从法律的位阶来看，违章建筑违反的是地方政府的行政法规、部门规章等文件规定，违法建筑违反的是《土地管理法》《城乡规划法》等人民代表大会及其常务委员会制定的法律，法律之位阶高于规章，其规定更为明确，认定和处理也更为严格。但是为更有效地统筹城市规划管理，应当按照广义的法律、法规、规章来认定建筑物、构筑物或临时建筑，宜采用“违法建筑”的表述并对其进行规范化处理。
本文采用“违法建筑”的表述并明确指向广义的违法建筑有以下几个考量：
1、全面实施依法治国给行政机关提出了依法认定、依法处理的行政要求。这些行政要求应当及于影响城市规划发展、行政机关应当依法规范的所有建筑；
2、国务院强调禁止大拆大建的背景下，十四五规划给城市发展提出了统筹城市规划管理、推动城市空间结构优化和品质提升的部署要求。给“违法建筑”一个更广的定义，有利于规划管理部门区别处理不同的违法建筑，全面统筹城市发展。
02
违法建筑的规范化处理
（一）违法建筑的认定
依法认定违法建筑是法治的要求，违法建筑的认定有严格的标准，也有严格的认定程序。
从权利角度做划分，违法建筑大体包括以下几种情形：
1、权利主体不具备土地使用权的违章建筑
农村集体土地上的自建房未取得宅基地使用权或其他用地权利，国有土地上的自建房未完成土地获得的程序取得用地权利。
2、权利主体具备土地使用权的违章建筑
（1）虽具备土地使用权，但未取得建设用地规划许可、建设工程规划许可而建成的建筑。在农村集体土地上，建房者虽是本村村民，具备“一户一宅”的权利，但未向村、乡镇申请办理宅基地用地手续，未办理建房许可证，所建房屋可能违反农用地保护、耕地保护甚至是基本农田的相关规定；在城市国有土地上，建房者虽取得用地权利但未取得建设用地规划许可而建设项目。
（2）虽具备土地使用权、建设用地规划、工程规划许可，但违反规划用途而建成的建筑，在农村集体土地上，建房者在宅基地进行自建房建设，在未经过审批的情形下，利用自建房进行产业经营。
（3）虽具备土地使用权证、用地规划许可证、工程规划许可证，但未经规划许可在原有房屋住处加建、抢建的建筑物、构筑物等。
（4）建筑未经过竣工验收或不符合竣工验收要求就实际投入使用，自建房未满足足竣工验收的强制性要求就入住。
（5）改变临时建筑用途，临时建筑超过行政许可期限。
违法建筑的认定和处理应当符合法律程序性的规定：
违法建筑的认定和处理是行政机关的具体行政行为，应当严格按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定原则执行。从违法建筑的认定与处理角度出发，根据《中华人民共和国行政处罚法》第五章第二节的程序规定，大体可将违法建筑的认定和处理程序分为三个阶段。
1、立案调查：城乡规划管理部门对违法建筑处置工作包括案件受理登记、案件立案审批、现场检查、现场勘验、询问调查等。其中，对在建工程下达《停工通知书》、现场检查等行政行为必须由两名执法人员到场履职。
2、处理审批：调查终结后，案件承办人在调查、取证的基础上，根据城市规划的具体时间，合情合理确定违法建筑的时间界限，对违章建筑的违法程度进行评估，如出现重大复杂案件，应当组织集体研究决定。经审批后，依法制作《行政处罚事先告知书》，向当事人告知事项，对当事人的陈述、申辩和听证情况，应当复核并记录。
3、决定送达：依据《中华人民共和国城乡规划法》及其他法律法规的规定，城乡规划管理部门对违法建筑的处理决定应当由组织领导集体审议确定。当事人收到《限期拆除决定书》后，应当在规定期限内自行拆除。
当事人对行政决定不服，可以依法申请复议或提起行政诉讼，违法建筑的当事人不履行行政决定的，可以按照法律规定实施强制拆除。但强拆程序应当符合《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，应当依法经过“公告、催告、报批、决定、强制执行”几个阶段。
03
违法建筑除了拆还能干什么？
违法建筑处理环节不是简单的违法建筑认定、处置、拆除的环节。违法建筑处理应当有机地融入到城市规划和城市发展中来，这是十四五规划的要求。
在违法建筑认定处理的环节中，城乡规划管理部门应当确定违法建筑的时间界限、对违法程度进行评估、对重大复杂情况组织集体研究。违法建筑的产生有不同的历史原因，也有各自的政策背景，某些违法建筑仍承担着容纳大量住户、解决居民基本生活需求的社会责任。违法建筑的拆除工作是一项社会性的难题。
建议城乡规划管理部门将违法建筑按照处理方式进行分类，本文拟将违法建筑的处理分为以下四类：1. 要求补正；2. 依法没收；3. 统筹修缮；4. 审慎拆除。
城乡规划管理部门应对违法建筑进行安全性检测，检测结果决定该建筑是否能以相应形式继续利用。
对于不符合安全要求的、不及时拆除将严重危害社会公共安全的建筑，区人民政府、相关职能部门应依法组织拆除。
对于符合安全要求的，城乡规划管理部门应当探索解决方案，对于违法建筑，但不宜全然一拆了之——该思路的依据在于，《中华人民共和国行政强制法》第四十二条规定：“实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。执行协议可以约定分阶段履行；当事人采取补救措施的，可以减免加处的罚款或者滞纳金”。
在建筑物安全的前提下，城乡规划管理部门可以考虑没收建筑物、补正建筑物手续的路径，甚至可以考虑对建筑物进行土地整备利益核算、调整片区土地规划等，探索带建筑出让土地的新路径。
备注：长沙市“违章建筑”转正之路系列文章将分为“自建房的类型与政策背景”、“违章建筑和自建房的区别与联系”、“违法建筑的认定及治理方式探索”、“长沙市城市更新与违章建筑转正”四个部分。本文为《城市更新：长沙市“违章建筑”转正之路——如何将“自建房”、“违章建筑”纳入到城市建设中来》的第三部分。
本文作者宋欢旨在为城市发展与城市建设提供新的思路，打造“精美长沙”，同时希望引入“城市更新”的经验，实现违法建筑“转正”，将“城市更新”、“空间优化”、“科学治理”的概念推荐到“自建房”监管、“违章建筑”拆改的实际治理工作中来，从而借规范“自建房”的契机，完成城市的提质改造。
地 址： 北京市朝阳区建外大街丁12号英皇集团中心8层，100022
电 话：(010) 5086 7666
传 真：(010) 5691 6450
地 址： 西安市雁塔区太白南路139号荣禾云图中心7层、15层，710061
电 话：（029）8836 0129
传 真：
地 址： 深圳市福田区中心四路一号嘉里建设广场1期19楼，518046
电 话：（0755）8860 0388
传 真：
地 址： 海口市美兰区碧海大道86号华彩·海口湾广场A座1008、1009，邮编：570208
电 话：（0898）6625 4181
传 真：（0898）6625 5316
地 址： 上海市黄浦区中山南一路768号博荟广场C座905室，200023
电 话：（021）6390 1100
传 真：
地 址： 广州市天河区珠江东路32号利通广场29层2901室，510510
电 话：（020）3739 2666
传 真：
地 址： 杭州市上城区西子国际中心2号楼1501-1503室，310002
电 话：（0571）8577 9929
传 真：
地 址： 沈阳市沈河区友好街10号新地中心40层，110013
电 话：（024）2250 3388
传 真：
地 址： 南京市建邺区应天大街888号金鹰世界A座26层，210008
电 话：（025）8411 1616
传 真：
地 址： 天津市河北区海河东路78号茂业大厦2601室，300141
电 话：（022）2445 9827
传 真：
地 址： 菏泽市开发区人民路菏建·数码大厦B座西单元19层，274005
电 话：（0530）5566 148
传 真：
地 址： 成都市锦江区东御街18号百扬大厦1栋11层1101室，610020
电 话：（028）8774 7485
传 真：
地 址： 苏州市工业园区九章路69号理想创新大厦A幢12层，215316
电 话：（0512）6758 6952
传 真：（0512）6758 6972
地 址： 呼和浩特市如意开发区如意河大街西蒙奈伦广场3号楼B座8层，010050
电 话：（0471）5166 277
传 真：
地 址： 香港特区上环干诺道中200号信德中心（西翼）20层2002号
电 话：（00852）2333 9989
传 真：（00852）2333 9186
地 址： 武汉市硚口区中山大道1号越秀.财富中心写字楼11层1101-1102，430030
电 话：（027）8361 5198
传 真：
地 址： 郑州市金水区郑东新区农业南路51号楷林中心10座12层，450046
电 话：（0371）8895 9887
传 真：
地 址： 长沙市雨花区芙蓉中路三段567号第六都兴业IEC32层，410021
电 话：（0731）8218 3551
传 真：（0731）8218 3551
地 址： 厦门市湖里区高林中路469号新景地大厦23层，361016
电 话：（0592）5211 009
传 真：
地 址： 重庆市江北区桂花街支路10号成大锦嘉国际大厦10层，400020
电 话：（023）6775 9966
传 真：
地 址： 合肥市蜀山区政务区华润大厦西塔B座30层，230071
电 话：（0551）62930997
传 真：
地 址： 宁波市鄞州区三眼桥街51号宁铸中心5号楼27层（宁波塔-27F），315199
电 话：（0574）8737 8737
传 真：
地 址： 济南市高新区舜泰北路舜泰广场933号博晶大厦25层2513室
电 话：（0531）8828 5613
传 真：
©康达律师事务所 | 1988-2022 | 京ICP备09042190号
[北京总部] 地址：北京市朝阳区建外大街丁12号英皇集团中心8层 100022 | 电话：010-5086 7666 | 传真：010-5691 6450 | 邮箱：kangda@kangdalawyers.com
康达律师事务所（以下简称“本所”）是一家设立于中国的综合性律师事务所。本所网站上的信息仅供您参考，不应视为本所为本网站访问者就特定事项提供的法律意见或建议，本网站访问者不应将其作为作为或不作为的依据。
本所对本网站及网站所包含的文字及图片等各类信息拥有知识产权，未经授权，请勿转载或使用。
本网站超链接的第三方网站不受本所控制，仅为您方便之需，本所不对该等网站的访问者承担任何明示、默示的担保或责任。
欢迎访问本网站，如有任何问题，请与本所联系。
