律师与刑事辩护

【作者题记】

本文首次刊载于《中国律师》杂志2002年第9期。当年10月12日父亲百年诞辰纪念日，《法制日报》转载。

当时送到杂志社的初稿中，提到我国第一部《刑事诉讼法》时，标上了“试行”，这是一处原则性错误。制定这部法律时，父亲曾经特别强调：《民事诉讼法》可以“试行”，发生错误比较容易纠正；《刑事诉讼法》不能“试行”，因为它直接涉及人身自由、生命。安徽老律师、七届全国人大代表张工到《中国律师》杂志社见到稿子，发现并即时指出了这处错误，使之得以纠正。谨在此深表感谢。

我携初稿请江平老师斧正，他提出了一些重要意见。他认为应该再展开阐述。特别是第一，不要使人以为避免错案只是避免把无罪弄成有罪，还包括避免轻罪重判等等；第二，避免和纠正错案不只是律师的职责，不要只指出律师的问题。江老师的意见我非常赞成。但发稿时间紧，又囿于文章体例和表述方式，我仅根据他的意见增加了两三段，终究未能展开写。因此，在向江老师表示感谢的同时，也致以歉意。

一

今年是父亲诞辰100周年的日子。从去年起我就想写一篇纪念文章，选题却总是难以确定。最近我在想，从1988年开始，我已经做了近15年律师，如果围绕我的工作经历和体会写这纪念文章，也许更贴切、亲切。

律师工作涉及很多方面。但这些年我的体会是，在律师工作中，遇到困难最多、最容易被误解、甚至执业风险甚高的业务，应当算是刑事辩护。这篇文章就从这里谈起吧。

我反复回忆，父亲极少和我直接谈律师工作。他有几次说我选择律师职业不错。除此之外，只有两次说起律师工作。一次是，他以亲身经历的一个故事来告诫我，“你们当律师，可不能不问事实乱说情。”另一次，是在1996年制定《律师法》时，准备改变1980年《律师暂行条例》关于将律师界定为国家法律工作者的规定，领导要我问问父亲的意见，父亲简单地表示同意，同时意味深长地说，律师不像执法机关，没有什么可以直接凭借的权力。父亲没有直接和我谈起过律师刑事辩护方面的其他问题。

但是，仔细一想，1979年父亲复出工作仅7个月时，亲手主持制定了我国第一部《刑法》和第一部《刑事诉讼法》，这两个法是他倾注了大量的心血、逐字逐句亲手审定的，完全反映了他的思想。加之翻阅父亲的著作，其实有大量内容涉及刑事辩护及律师在其中的职责。

因此，本文试图结合自己在这方面的工作体会，对父亲的相关思想进行探究。

二

刑事诉讼中为什么要设立辩护制度？为什么不仅世界各国在刑事诉讼中要设立辩护制度，而且在中国共产党执政的中国的刑事诉讼中也要设立辩护制度？如果详细地说，可以写一篇长文。如果用最简练、最通俗的语言概括，那就是为了避免和纠正错案。

1954年11月，新中国第一部《宪法》刚刚颁布，彭真就曾指出：“有的法院同志认为，实行辩护制度太麻烦。这种思想是错误的。从全国发生的错判数字可以看出，我们过去的审判工作并不很高明，实行辩护制度有利于避免错案。”

1979年7月，《刑法》、《刑事诉讼法》刚刚通过，彭真在对公、检、法人员讲话时又指出：“除涉及国家机密或者个人隐私的案件和未成年犯罪案件以外，都要公开进行审判。所有案件都要允许被告辩护，本人可以辩护，近亲属可以辩护，律师可以辩护，所在单位和人民团体也可以派人辩护。证人不能伪造证据，也不能隐匿证据。要查清证明被告有罪和无罪、罪重和罪轻两个方面的证据。这样，冤案、假案、错案就不容易发生，发生了也比较容易发觉和纠正。有人说，对被告那么保护呀？是要保护被告的合法权益。”

所以在刑事诉讼中，辩护制度的作用在于：既要防止冤枉无罪之人，又要防止轻罪重判；既要防止实体判决出现错误，也要反对刑讯逼供等在刑诉程序中发生的侵害犯罪嫌疑人、被告人合法权益的问题。

三

有人可能会说，彭真上述关于辩护制度的观点，是针对特殊历史条件讲的。在今天，还有必要强调运用辩护制度避免和纠正错案吗？

我们说，首先，只要有刑事诉讼，错案就是不可避免的。1956年4月，彭真在全国公安厅局长会议上指出：“法制健全起来了还会不会发生错误？错误可以减少是肯定的，会不会一件不错呢？不可能。公安机关搞第一道工序，错误可能多一些，检察机关搞第二道工序，错误就会少些，法院搞第三道工序错误会更少些。公安机关是不是可以捕一个对一个，一个不错？这作为奋斗目标是可以的，事实上不可能做到。正因为公安机关可能有错误，才要有检察机关的检察起诉。检察机关起诉了，是不是就一定没有错误呢？也不可能。检察机关起诉了，法院还要审判……那末，是不是法院的判决就一定都对呢？也不一定。如果判决都对，为什么还要规定可以上诉呢？就是由于估计到事实上可能有判错的。经过上级法院是不是就一定不错呢？也可能发生错误，所以要有监督程序。”

进一步说，错案即使不多，也必须坚持及时纠正。1956年3月，彭真在第三次全国检察工作会议上指出：“错捕、错判要坚决纠正、平反，因为我们的国家是代表人民的，是实事求是、光明正大的，不冤枉好人。”“不要认为有百分之五的错案不要紧，就是百分之一错了也了不得，在你看是百分之一，对被冤枉的人来说就是百分之百。不要看是一个人，一个人就是一家，还有周围的亲戚朋友。一个错案在一个工厂、一个乡，周围十里八里的群众都晓得，影响很坏。因此，我们要严肃对待，该判的一定要判，冤枉的一定要纠正。”

1962年11月，彭真在全国政法工作会议上说：“大家想一想，一个案子到了我们手里，在我们看来是个一般的案件，对当事人却是件大事情；判死刑，人就死了，判无期徒刑，人就要被关一辈子。这是就刑事案件讲。至于民事案件，两家的输赢，就在你的判决，而且一家有事，四邻不安。”

所以，法律赋予律师刑事辩护的职责，我们一定要“十分谨慎、十分郑重”地去履行。

四

在彭真看来，避免和纠正错案，关系到“人民民主专政要打击敌人，又必须保护人民”的根本原则问题。除了强调错案对当事人带来的灾难外，他还常常从我们党政法工作的历史教训，来说明错案对我们事业带来的危害。

1950年10月，彭真在第二次全国公安会议上说：“坚决镇压反革命，必须坚决反右，当然也要防‘左’。……过去的经验证明，打得不够准，搞出了偏差，成绩也就被冲淡了，甚至有关的根本是非也被冲乱了。比如，土改中乱打乱杀，有的不该杀的也杀了，弄出了偏差，主要的成绩的一面也就被冲淡了。再如，延安整风审干中，查出了一批特务，对纯洁内部是很大的成绩，但由于出了‘左’的偏差，误伤了一些同志，成绩也就被冲淡了。因此，狠狠地镇压反革命，一定要搞准。这一工作主要靠公安部门从头至尾负责。搞‘左’了，挨‘棒棒’的首先是公安部门和积极分子，这会挫伤他们的积极性，同时也会使右的思想抬头。”

在第二年的第三次全国公安会议上彭真再次强调：“如果一不小心出了岔子，错杀了人，承认错误也不能使死者复生，影响会很坏，很大的一个胜利就会被冲淡，甚至有关的根本是非也会被搞乱。过去延安整风审干，开始搞的很好，但后头出了偏向，结果就使成绩被冲淡了。所以，这次镇压反革命运动如果最后搞不好，就等于给自己的脸上抹黑，会使我们在群众中的威信受到损失。”

因此律师在刑事案件中承担辩护任务，绝不能认为自己是在走过场。我们恪尽职守做好辩护工作，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，实际上也是在维护党和国家的形象，维护政法中心工作的健康发展，保障稳准狠地打击犯罪。

五

律师在刑事辩护中的职责，与公检法机关在刑事诉讼中的职责，有一个很大的差别。公检法机关在刑事诉讼中的职责，首先是揭露和追究犯罪。同时，它们又负有“不冤枉好人”的职责。正如彭真在1954年第六次全国公安会议上指出的：“这三个机关是互相配合、互相监督、互相制约的，目的是建立一种制度，以便在处理案子时少犯错误。”而律师依照我们的法律，在刑事辩护中没有揭露和追究犯罪的义务，只有保障我们的刑事诉讼避免错误、不冤枉好人的职责。这实际上是为了在刑事诉讼中避免错案我们的法律在设置执法机关互相监督、制约的制度之外，又设置了一种专门“挑错”的制度。

律师与公检法机关在刑事诉讼中职责上的差别、诉讼地位上的差别，很容易造成一种情绪上、感情上的冲突，造成对律师刑事辩护职责的误解（一个有趣的现象是，在刑事诉讼中，很少见到被害人及其家属对律师产生这类误解）。我刚刚作律师时，一位公安负责同志也是我的老朋友对我说：“你怎么干这个？专门给我们找麻烦！”

是啊！在法庭上唇枪舌剑的是律师和检察官，那气氛之紧张自不待言。而在律师行使辩护职责前，侦查、起诉机关往往已经进行了极为艰辛的工作，而且已经认为确认了犯罪，为什么还要有律师来“挑剔”？其实，正是由于避免和纠正错案对于我们事业的极其重要的意义，我们的法律才设立了刑事辩护制度，规定了律师在刑事诉讼中有别于执法机关的职责。我国《宪法》规定：“被告人有权获得辩护”

这里不存在感情、道德和根本立场的对立。律师，作为公民，特别是作为法律工作者，当然对犯罪深恶痛绝。但是 ，正如彭真1954年在全国检察业务会议上指出的：“有的同志认为，我们的各种制度对被告人太便利了，有些不耐烦。这是不对的。因为刑事被告在没有判决前还不能说都一定是有罪的，经过审理，有的可能由检察院决定‘不起诉’或者被法院‘宣告无罪’。按制度办事，可以少发生错误。”律师在刑事辩护中，必须克制对于犯罪的厌恶，根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

在举世闻名的“两案”审判时，律师制度刚刚恢复。须知，当时的人们，包括律师，对林彪、“四人帮”的痛恨可以说超过对任何其他犯罪的痛恨，而起诉内容又是在中央指导下反复核实的。参加“两案”审判的律师，还是承受着巨大的压力，进行了出色的辩护，可以说是律师恪尽职守的典范。

正是在“两案”审判时，彭真指出：“法庭上有辩论是正常的，任何一方有道理都可以讲，当然不能离题乱讲，而是辩论罪证能不能成立，是不是构成犯罪。”

六

1962年，彭真在全国政法工作会议上说：“执行党的方针政策要一条心，镇压反革命，惩办各种破坏社会秩序的犯罪行为，要一条心。但对某个具体案子，究竟是真反革命，还是假反革命；是犯罪行为，还是非犯罪行为；是严重犯罪，还是轻微犯罪，这里边就常常出现不同的看法。由于接触的材料不一样，或者看得有深有浅，有矛盾是正常的，没有矛盾不一定好。”

但是，在实际工作中，确有执法机关的同志因为某案件是某会议定的，或是请示过上级的，或是某领导讲过的，就漠视律师的意见，甚至对于明显的错案也不愿正视。

1979年9月，彭真在全国公安局长会议上说：“讲一句不中听的话，有一部分公安机关的同志，公安工作搞久了，有点职业病。把一个人抓错了，放掉不是很好吗？但有的同志不这样，总还要给人家留点尾巴。搞这个干什么！抓错了，就说抓错了，给人家赔个不是，放人，多好嘛！”

1952年彭真在政法干部训练会议上说：“有的人认为法院即使发现自己把案子判错了，也不能改，据说是为了维护法律的‘尊严’和稳定性。难道法律的尊严是建筑在坚持错误上的吗？”

1956年彭真在全国公安厅局长会议上指出：“有人竟然还说什么‘官无悔判’，即使判错了也不能改。这是错误的观点。案子都判错了，还有什么稳定呢？所以，有了错误就要改正。……这样做，不但不会丢人，而且威信会更高，更会取得群众的信任、拥护。我们的威信是建立在这上面的。”

彭真这些看法，是发人深省的。

七

因为种种原因，律师在刑事诉讼中对两个问题，常常不愿去碰。一个是程序违法问题，一个是刑讯逼供问题。对此，我们应当充分了解这两个问题在刑事诉讼中的危害性。

关于程序违法问题，彭真曾讲到：“如果公安机关捕人未经检察机关批准，即使捕对了，也是违法的。公安机关捕人要经过检察机关批准，必须遵守法律，要依照法定程序办事，这样可以减少错误。”

彭真1962年在全国政法工作会议上指出：“法律规定是很清楚很严格的。拘留、逮捕、审讯、判决、劳改，只能由法律规定的机关执行，而且要符合法律程序。其他任何机关，包括党委机关在内，都不能搞，搞了就犯法。不能无法无天。法律是我们自己搞的，怎么能随便破坏？今天各省、市、自治区党委负责同志在这里，要重视这个问题。”

关于刑讯逼供问题，彭真历来大声疾呼地反对。

1956年，彭真在全国公安厅局长会议上指出：“毛泽东同志经常讲，我们对反革命犯和刑事犯永远不能使用肉刑，包括变相的肉刑，比如车轮战。肉刑是封建社会传下来的。还在二十几年前，即在井冈山时代，我们党就提出要反对逼供信，禁止肉刑。我们一定要坚决彻底地禁止肉刑。对于屡犯不该的人要给以处罚。”

“文化大革命”结束，彭真复出后，他又反复强调这一问题。1979年7月，他在公检法几个会议上讲：“过去，林彪、‘四人帮’控制的一部分专案组，完全违反了党的重调查研究、重证据不轻信口供、特别是严禁逼供信的传统，随意侵犯人民的人身权利，大搞刑讯逼供，造成很严重的后果。所以这次规定，严禁刑讯逼供。实行刑讯逼供的，处三年以下有期徒刑或拘役。刑讯逼供，把人整伤的，怎么办？要以伤害罪从重论处。刑讯逼供是几千年的封建恶习，流毒很广很深，很顽固。从苏维埃时期起，中央和毛泽东同志就三令五申地禁止刑讯逼供。但林彪、‘四人帮’横行时期还是搞得那么凶。……所以，各级公安机关负责同志应该认真负起责任，彻底肃清刑讯逼供这种封建的法西斯的残余和影响。不要以为这一条是整公安机关的，不是，它是反对任何人、任何机关搞刑讯逼供的。它不仅是保护人民的，也是保护公安人员的。同志们想一想，公安部门除谢富治外有几个副部长在文化大革命中没有受到刑讯迫害？严禁刑讯逼供，是保护所有的人（包括犯人）、所有干部和群众的。”

明白了这样的道理，我们律师在刑事诉讼中，就应该懂得如何对待程序违法和刑讯逼供问题了。

八

我们的律师，在刑事辩护工作中，还存在各种各样的问题。有少数律师，还存在违法执行辩护任务的问题。

但是，就律师刑事辩护工作总体而言，主要问题是不少律师对刑事辩护工作的重要意义认识不足，在误解和压力面前存在畏难情绪，采取回避、走过场甚至退缩的态度。研究彭真的有关思想，有助于我们克服这方面的问题。

刑事诉讼中的辩护权问题，是《宪法》作了明确规定的。在认真贯彻勇于实践“三个代表”重要思想的今天，认真研究刑事辩护及律师在其中的职责、作用，无疑也是与解决江泽民同志提出的“提高党的执政能力和领导水平、提高拒腐防变和抵御风险能力这两大历史性课题”密切相关的。

我们期望，不仅律师界来关注研究这方面的问题，我们的整个法学界和政法界也都来关注研究这方面的问题。避免和纠正错案，不仅仅是律师的任务。如果我们的领导机关、执法部门都更加重视这方面的问题，一定可以促进依法治国、建设社会主义法治国家基本方略的贯彻实施。