浅谈新《担保制度解释》下的公司对外担保制度

由于担保合同具有从属性，那么可以基于主合同是否存在无效情形而将其分为两种情况，一种是主合同无效且担保合同无效，另一种是主合同有效而担保合同无效，这两种情形下担保人责任划分存在着些许区别。

在主合同无效，且担保合同无效的情形下，需要判断担保人是否有过错，实践中通常以是否知道或应当知道主合同无效为判断标准。若担保人存在过错，则担保人应当承担赔偿责任，但不超过债务人不能清偿部分的1/3，原因在于主合同无效，则暗示了债权人、债务人也具有相应的过错，在责任均分的情形下，有过错的担保人也就只需承担1/3的责任即可。需要注意的是因为担保合同已经无效，因此这里的赔偿责任并不是担保责任，而是缔约过失责任。同时由于是对债务人不能清偿的部分进行主张，因此也是一种补充责任。若担保人不存在过错，则担保人无需承担任何责任。

在主合同有效，而担保合同无效的情形下（包括违反《民法典》合同编关于合同效力的一般规定以及法律关于担保合同效力的特别规定，如担保人是机关法人、以公益为目的的非盈利法人、非法人组织等（《民法典》第683条）；如以土地所有权、宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权等设置抵押的（《民法典》第399条）），需要判断担保合同的双方（即债权人与担保人）是否存在过错。若债权人与担保人均有过错，则担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，其原因也是基于责任的均分。同样，若担保人有过错而债权人无过错，则担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任。若债权人有过错而担保人无过错，担保人不承担赔偿责任。

需要注意的是新《担保制度解释》中对于主合同有效的情形下，担保人有过错而债权人无过错时担保人责任承担的问题与《担保法司法解释》第7条存在着一些差别。《担保法司法解释》第7条规定的是担保人有过错而债权人无过错时，担保人与债务人承担连带赔偿责任。但是由于主合同有效，故债务人在不能清偿时承担的应是违约责任，而有过错的担保人由于担保合同无效，故应当承担的是缔约过失责任，两种责任的性质不同，很难构成连带责任，故在新《担保制度解释》中对这里的责任承担上做出了一些变更，担保人承担的不再是连带责任，而是补充责任。

二、公司法定代表人超越权限对外担

依据《公司法》第16条的规定，公司对外担保需要经过相应的决议程序，那么如果公司的法定代表人没有经过公司决议即对外担保，应当如何处理？

新《担保制度解释》第7条在《民法典》第504条的基础上，规定了法定代表人超越权限代表公司与相对人订立担保合同，重点要看相对人是否为善意。若相对人为善意，则担保合同即为有效，相对人有权请求公司承担担保责任；若相对人非善意，则担保合同对公司不发生效力，此时若相对人请求公司承担赔偿责任，则可以参照适用上文所述担保合同无效的情形下担保人的责任承担问题（新《担保制度解释》第17条），来对各方当事人应承担的责任进行分配。

那么什么情况下担保人为善意呢？在《九民纪要》与新《担保制度解释》中均对对何为善意进行了规定：

《九民纪要》第18条对善意的解释稍显冗杂，新《担保制度解释》沿袭了《九民纪要》的规定，并提炼了其中的重点内容，即善意的判断在于要看相对人（债权人）是否知道或应当知道法定代表人超越权限提供了担保，是否尽到了相应审查义务。

这里的审查义务包括对董事会决议（非关联担保）或股东会决议（关联担保或非关联担保）进行审查，也包括对公司章程进行审查，看章程中是否对公司担保事项存在一些特殊规定，比如章程约定本公司不得对外提供担保、章程规定的股东与股东会决议上签字的股东不一致、章程规定需要股东会3/4表决通过方能对外提供担保等。不过这里对公司章程的审查通常是针对上市公司而言，因为上市公司会将其章程进行披露，对于这些可以从公开处获得的资料，债权人有相应的审查义务，而对于非公众公司，则不能对债权人有更多的要求。

三、无须通过股东会决议的例外情形

《九民纪要》第19条规定了四项无须经过股东会决议，担保有效的情形：即1、金融机构出具的保函或担保公司提供的担保；2、为直接或间接控制的公司提供担保；3、公司间存在相互担保的商业合作关系；4、经三分之二以上有表决权的股东签字同意的对外担保。

而新《担保制度解释》第8条对九民纪要的该条文进行了修改：

新《担保制度解释》删去了《九民纪要》中“公司间存在相互担保的商业合作关系”这一情形，并对其他内容进行了一些更改，对于这几种情形来逐一分析：

《九民纪要》第22条对上市公司为他人提供担保做出了相应规定，即债权人依据公开披露的内容订立的担保合同，人民法院应当认定有效。新《担保制度解释》第9条对《九民纪要》的规定进行了扩充。

由于上市公司对外担保应当进行信息披露（即公告），同时也应当召开股东大会并形成股东会决议，故基于披露的信息与形成的股东会决议，会出现以下四种情形：有公告，有决议；无公告，无决议；有公告，无决议；无公告，有决议。在这四种情形下，认定相对人是否为善意，应当从公司是否将对外担保的信息进行披露入手，原则上只要上市公司对担保事项进行了公告，债权人依据该公告与担保人订立担保合同，则债权人都应当认定为善意，上市公司未进行公告，债权人与担保人订立合同，则债权人应当认定为非善意。

但是实践中会出现关于对外担保事项存在股东会决议，但是上市公司未进行信息披露的情形，在这种情形下，债权人要尽到何种程度的注意义务才能证明自己为善意？或者说债权人在这种情况下一定会被认定为非善意？

在“上海瀚辉投资有限公司与上海斐讯数据通信技术有限公司、广西慧金科技股份有限公司等借款合同纠纷案”中，上海高级人民法院认为在上市公司没有披露的情形下，仅证明形式审查不足以达到证明标准，需要达到实质审查的成都，即债权人负有更重的审查义务，要结合公司章程等文件核查该公司股东、董事是否真正开会进行决议。

在“亿阳集团股份有限公司、亿阳信通股份有限公司合同纠纷上诉案”中，最高院也持类似观点，即在上市公司未对担保事项进行公告时，债权人应当负有更重的审查义务。

依据证监会的相关规定，上市公司控股子公司的对外担保，也要经上市公司董事会或股东大会审议，因此上市公司也要对该信息进行披露。《深交所股票上市规则》6.3.12也规定，上市公司控股子公司提供对外担保，视为上市公司提供担保，因此上市公司控股子公司的对外担保事项可以通过公开信息渠道得知，故也适用该条的规定。

依据《公司法》第16条的规定，公司为股东提供担保，关联股东要在股东会表决中回避，那么对于一人有限公司而言，股东回避后，无法就该担保事项形成决议，因此新《担保制度解释》对一人公司为股东提供担保进行了特殊规定。

该条前半句话是对一人公司为股东提供担保不适用《公司法》第16条第三款的规定，后半句话则是规定了一人公司对外担保的责任承担问题。

因为公司独立人格与股东有限责任制度的存在，所以在保护利益受损害的债权人时，通常会适用法人格否认制度。在一人公司为股东提供担保的层面，即看一人公司对外担保有没有损害债权人的合法权益。如果一人公司为股东提供担保时，一人公司财产足以清偿所有债务，那么债权人权益就没有受到任何侵害，故没有对债权人进行特别保护的必要；若一人公司承担了担保责任导致无法清偿其他债务，则必然会有债权人的利益遭受损害，此时应当依据《公司法》第65条，适用法人格否认。

依据公司法规定，分支机构不具有独立法人资格，故分支机构对外担保是否有效，关键在于是否得到了企业法人的相关授权。《担保法司法解释》第17条对法人的分支机构对外提供保证的内容进行了规定，而新《担保制度解释》第十一条则对其进行了扩张，将分支机构对外提供保证，扩张为适用于分支机构对外提供的所有担保。

分支机构对外提供担保和法定代表人越权提供担保较为类似，即分支机构以自己名义对外提供担保，应适用公司法第16条，由公司股东会或董事会决议，无决议的担保合同无效，相对人主张自己存在善意的，产生表见代表效果，担保合同效力归属于公司。

在“青海宏信混凝土有限公司、海天建设集团有限公司青海分公司民间借贷纠纷案”一案中，最高院认为分公司未取得总公司的书面授权提供担保，总公司事后也未进行追认，债权人亦未尽到相应的审查义务，故担保合同无效。

对于金融机构的分支机构而言，要看其营业执照上的经营范围中是否有开立保函的业务，如果在其经营范围内包括开立保函，则开立保函属于其经营范围内的业务，无须经金融机构的授权，若营业执照上的经营范围里没有开立保函，那么金融机构的分支机构就只有在经有权从事担保业务的上级机构授权的情形下才能开展保函业务。

若金融机构分支机构提供保函以外的担保业务，则可能会存在分支机构的工作人员与相对人恶意串通损害金融机构合法权益的情形，因此在未经总行授权的情形下，金融机构的分支机构开展保函以外的担保业务，订立的相应担保合同无效，除非相对人证明自己为善意（即不知道且不应当知道未经金融机构授权）。

担保公司的分支机构未经授权对外提供担保无效，除非相对人能够证明其不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经授权的，担保合同有效。

《九民纪要》第23条规定了债务加入准用担保的规则，即法定代表人以公司名义加入债务的，适用担保的有关规定，新《担保制度解释》第12条也沿用了这一规定。

该条规定目的在于防止公司控股股东或法定代表人通过债务加入来逃避适用关联担保的相关规定，从而损害公司其他中小股东或债权人的合法权益。

债务加入与连带责任保证存在着如下相同点与不同点：