原创年报期刊出版物

跨境商事争议中的事实（fact）与事实证人（fact witness）

作者：杨荣宽 | 2021.07.14

世界是事实而非物的总和。[1]为了查明纠纷的真相，应当看一切可以看的东西，听一切可能了解争议情况的人的陈述。“听每个人的陈述,但最应当认真听的，也是首先应当去听的，是最可能了解案件事实的当事人所说的话”。[2]

在英美法系国家，证人证言和证人出庭可以说是民事案件或商事案件的“标配” ，没有证人证言和证人出庭则是例外。“法律人的才能主要不在认识制定法，而正是在于有能力能够在法律的——规范的观点之下分析生活事实。[3]塞尔将事实分为两类：一类是依赖于人们一致同意的事实，称之为“制度性事实”；一类是不依赖于任何人的意见和同意的“无情性”事实，这一类事实就相当于物理事实。无情性事实对于制度性事实具有逻辑上的优先性，不存在离开无情性事实的制度性事实。可以说，制度性事实存在于无情性物理事实之上。而制度性事实亦非孤立存在的，它只能在其他事实的一套系统中存在。例如，为了使全社会的任何一个人都有货币，这个社会就必须有一个用商品与服务交换货币的系统。没有无情性事实就没有制度性事实。这是制度性事实的逻辑结构产生的结果。[4]

以此角度，法律事实应归属于制度性事实的范畴。现阶段，事实证人与国际商事仲裁密切关联，其任务是提供事实，而无需就提供的事实自作主张地进行解释、猜想或展开辩论。而专家证人不就争议事实作证，而是依据其特有的实践经验或专门知识对案件事实提出判断性意见。[5]我们对世界的认识本来就是有情有感的认识，认知因其觉感（sinn，sense）而充沛，而具有意义（sinn，sense），清洗觉感而惟理是认是一种特殊的认知形式。对人事有所评价，这并没有什么不对的地方，甚至我们也不一定总要抑制情绪用事的评价。我们只是需要区分有道理的评价和出于纯粹偏好的评价、情绪化的评价、意气用事的评价，不把后面这些冒充为或合理化为有道理的评价。[6]

跨境商事争议中，在大陆法系国家日益倡导言词原则、直接原则的背景下，不仅当事人的言词辩论得到充分的重视，而且作为证据形式的证人证言也越来越具有重要性。英美法系对人证有着大陆法系国家不曾有过的重视，这不仅源自其对正当程序的追求与关注，同时在这些国家，如果离开了包括证人证言在内的言词证据，其他证据形式均有可能成为死的证据，并因此丧失其意义。[7]与大陆法系不同，英美法系和国际仲裁中的事实通常通过对于案件事实有切身了解的事实证人来确立，为此，在事实认定中，背景知识的作用通常以概括的形式、经过推理而得以体现的，通过这种知识，争点与证据被连接起来。但推理本身是不确定和模糊的，取决于事实审理者的经验，因此经验（或者说是背景知识）比法律推理更为重要。[8]因为事实本身不会自动生成与表达意义，不会自觉地分门别类，内涵和范围均要受制于法条的构成要件，是规范层面上的具体法条给出了指向，并因此成为引发法律效果的工具，即法律赋予法律效力所必需的一切事实是法律要件，完备特定法律要件的事实是法律事实。[9]

证据法是由人们制定出来的多种证据规则所组成的，不同的国家以及同一个国家的不同历史时期，人们制定出来的证据规则可能具有不同的内容，而不同的证据规则也可能具有不同的功能。但是，司法证明活动终究有其内在的要求与客观的规律，因此，就整体而言，证据法应该具有基本的和相对稳定的功能。[10]“法律和语言有密切的联系，语言是法律中至为决定性的智能力量。”[11]事实证人，作为释解争议特定语言形式，必须平衡他所具有的各种因素——他的哲学、他的逻辑、他的类推、他的历史、他的习惯、他的权利意识，以及其他等等，并且随时予以增减，尽可能明智地确定何者应具有更重要的意义。[12]

跨境商事争议不仅是发现真实的过程，而且也是一个价值选择过程。“如果其中一项价值得到完全实现，难免在一定程度上牺牲或否定其他价值”。[13]

一事实与证据

“将熟悉与必须相混淆”是人们常犯的错误。[14]“事”，指事情、事件；“实”，指真实、实际。“事”与“实”的组合，构成“事实”这个词[15]。在人类心理中，“事实”总是与认知要素直接相关的：只有通过或感性或理性的认知行为，人们才能指认某个东西是不是存在，如果存在其状态（现象或本质）又是怎样的。进一步看，所谓“描述”主要就是指人们在认知维度上指认各种东西的存在状态的观念或语句，因此可以说“事实”也首先构成了“认知性描述”的“对象（客体）”。[16]

生活事实不能应然引发民事权利或义务，其必须先上升为能够涵摄到民事法律规范构成要件之下的民事法律事实。生活事实能否上升为民事法律事实，并非简单的抽象化或者类型化的法律技术问题，而首先是一个价值判断问题，通行的法学理论认为价值判断问题是对涉案行为（如民事法律事实）进行合法性的判断，但是对某一生活事实能否构成民事法律事实这一前提性问题却少有讨论。[17]制度性事实不像关于物理对象那样容易描述，我们根本无法用一种和发现物理对象及其属性的关系相同的方式直接发现思想和行动的正确方式。制度性事实似乎并不是构成世界的一部分，至少它不像某种外在于我们并可以像遭遇桌、椅、他人和微观物理对象一样可以遭遇的东西。但是，制度性事实支配我们的不是某种因果关系，即服从物理法则的世界的直接因果关系，但制度性事实似乎同样给予我们某些限制。[18]

认定事实是跨境商事争议中证明过程的一部分，但在诉讼意义上，认定事实的主体是裁断者，而证明的过程则需要多元主体参与。但无论是认定事实，还是证明，其行为内容都发生在仲裁阶段。[19]不证自明的原则本质上是其意自现(nota)，即人们在没有任何中间术语的情况下，知晓该原则之内容。菲尼斯也澄清道，这并不意味着不证自明的原则仅仅是语言上的澄清，也不意味着它们是直觉的洞见。[20]

跨境商事争议产生于当事人不同的事实叙述和诉讼主张，因此，确定案件事实并在此基础上适用法律，是争议解决的基本任务。在商事程序中，仲裁即为审判，当事人的一切诉讼活动围绕仲裁庭的心证和法律适用的意见进行，因此，以审判为中心，是不言而喻的。[21]

证据本身也是事实在判断者心中的投影。当事人一方提出证据并加以证明，以图将自己对证据的认识投射在法官意识中，而另一方则提出反证，以图消灭这种投射，建立新的投射。在这个过程中，法官的心证可能是处于摇摆状态的，最终的判断还是要依靠经验法则和自身的司法经验。[22]一方面要将生活事实与规范相拉近，另一方面将规范与生活事实相拉近。二者是一种同时且连续发展的由事实自我开放的向规范前进和规范现事实前进。“只有在规范与生活事实、应然与实然，彼此互相对应时，才产生实际的法律：法律是应然与实然的对应。”[23]

证据规范下的事实认定，必须把“应当裁断的、个别的具体的个案与组成实在法的法制的或多或少是抽象把握的各种规则联系起来。规则和案件是他的思维的两个界限。他的考虑从案件到规则，又从规范到案件，对二者进行比较、分析、权衡。案件通过那些可能会等丰拿来应用的、可能决定判别判决的规则进行分析；反之，规则则是通过某些特定的个案或者案件类型进行解释”。[24]证据来源于主体所拥有的经验内容，它的作用在于为主体的信念提供证成，所以证据是相对于主体而言的。如果主体被证成的信念是由主体所拥有的证据确定的，那么证据的差异将导致信念的差异。或许可以给出如下标准：通过信念识别证据，也就是说，从“两个主体具有相同的被证成的信念”推导出“他们拥有相同的证据”。但是，这样的标准是经不起推敲的，因为人们的信念总是处于变动和修正的过程中。[25]

“在普通法系国家，民事案件仅要求占优势的盖然性，刑事案件要求盖然性超过合理怀疑。在大陆法系国家中，则要求排除合理怀疑的盖然性。”[26]日本著名民事诉讼法学家竹下守夫对证明标准作的如下阐述较为全面和准确地揭示了大陆法系国家民事诉讼的“盖然性”标准，“要作出裁判，法官必须对认定为判决基础的事项取得确信，这是一个原则。而达到这种确信状态时，就叫做该事项已被证明。这种诉讼上的证明所必要的确信的程度不同于丝毫无疑义的自然科学的证明，而是只要通常人们在日常生活上不怀疑并且达到作为其行为基础的程度就行。”[27]

麻烦在于，我们的看法多半来自无数弥散细弱的线索，无论挑选出哪些作为理据，都显得不够有力。于是，在需要提供证据的时候，我们多半并不是从自己的经验中析取事实，而是去搜集、寻找、发现那些更鲜明地支持结论的事实。如果必要，我们还去设计实验，专门生产事实。[28]跨境商事证明责任规范主要规定相关要件事实如何在当事人之间分配，这就直接涉及到对商事主体之间的利益安排，故商事证明责任规范本质上是一个商事实体法问题。商事证明责任规范包括商事证明责任一般标准和商事证明责任法定特别标准。[29]

为此，跨境商事争议中，所谓证据之优势，亦即盖然性之优势。所谓优势，须使审理事实之人真正置信于事实之真实，亦即需要有高度的盖然性。此依证据可信之价值而定，与举证之数量无关。“审理事实之人可置信于唯一之证人，而对于相反数十名证人不予置信；惟如有相等之凭信性，则数量亦可为决定优势之因素。”[30]“最佳证据规则”这个概念容易给人带来一些不必要的误解，使人以为律师必须在所有案件中提供最有分量、最有证明力的证据。其实，把“最佳证据规则”称为“原始证据规则”更为妥当，因为它仅是一项规定原始文字材料可优先作为证据的原则。[31]因此，跨境商事争议中事实证明过程，就是学习证明的合法规则的过程，而这种证明是用来在诉讼的审判阶段就事实问题说服法官的。[32]“事实的证明就是力图促使仲裁员相信该事实的存在。“司法证据就是法庭准备考虑或是让陪审团在确定处于争论的事实是否已经得到证明之前考虑的东西”。[33]

二事实证人（fact witness）

我国《民事诉讼法》（2017年修订）第63条规定证人证言作为证据形式之一；同时，第72条第一款规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修订）第67条明确规定：“不能正确表达意思的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。”第68条补充规定：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。” 为此，证人应就感知的客观事物所作的如实陈述属于事实，具有证据属性。猜测性、评论性、推断性的内容属于意见，不具有事实属性，不能作为证据。[34]证人是当事人以外的第三人（third party），证人证言是证人根据其了解的案件事实向司法机关所作的陈述。[35]

国际商事仲裁与内地民事诉讼程序中的证人根本不同，其本质上是一个合意和协商的过程，其在一定程度上受适用的国家法律（通常是仲裁所在地的法律）、当事人达成的任何协议所选择适用的法律以及仲裁庭下达的指令的管辖。这些约定通常会指引到一些仲裁机构的规则或准则，其中规定了将采取的行动或给予仲裁庭就争议问题发出指令的自由裁量权。在跨境商事仲裁中，证人原则上应亲自出庭作证，他/她需要做的将不仅仅是在仲裁庭上重述自己的书面证词，而是要“呈现”证词，并且接受来自对方当事人的交叉询问，同时还要面对仲裁员的随时发问。[36]事实证人需要对所涉及的仲裁案件中的具体事实进行客观陈述。事实证人在其证人证言中需要提供包括：姓名、地址、与各当事人间的关系以及个人背景介绍、对有关争议事实的详细说明及其信息来源，以及出具证言的日期和证人本人的签名。事实证人原则上不能给出个人主观意见和观点，只能结合上述信息陈述其所得知的客观事实，从而帮助仲裁庭了解其关心的问题。[37]

在跨境商事仲裁领域，除非案件仅涉及法律争议而对案件事实无争议，否则证人证言是国际仲裁程序中的主要部分。越是复杂的商事活动，通常事实证人越多、而且事实证人的证词越长。IBA规则与布拉格规则具有关键意义。国际律师协会 (International Bar Association, 简称 “IBA”) 在 1999 年发布了《国际律师协会国际仲裁取证规则》(IBA Rules of Taking Evidence in International Arbitration)，该规则自1999年首次发布以来，特别是2010年修订后，随着国际仲裁的快速发展，在国际仲裁界获得了广泛的认可，并在大量案件中被采用作为证据规则。2020年12月17日，IBA又通过了新版的IBA取证规则。其第4.2条规定：“任何人均可以作为事实证人，包括当事人及其管理人员、员工或者其他代表。仲裁庭可以对关联关系是否影响关联方证言的证明力及其程度作出判断”，但在规则项下并不能禁止关联方作证。由于不同法系和国家对于律师能否在出庭前与证人讨论案件、准备甚至培训证人方面的规定差别非常之大，可能会导致同一案件的不同当事人由于其代理律师来自不同国家而在证人准备的程度方面存在很大差异，进而对案件结果造成重要影响。这一问题在国际仲裁界引起了长期而广泛的讨论，但目前基本已形成共识，即作为一般性原则，当事人及其代理人可以与事实证人和专家证人进行接触和面谈，以讨论其证词，只要律师能秉承证人证言应反映出证人自身对于相关事实和情况的描述或者专家证人自己的分析或观点。因此，规则3.3条允许当事人及代理人与证人进行面谈和讨论其证言。同时，为节省时间和费用，并不是所有证人均需要出庭作证，除非任何一方或仲裁庭根据第8.1条要求其出庭作证，则该证人应出庭，否则除非有特殊情况，该证人的证言将不被考虑。而未被要求出庭的证人则无需出庭。本条的修订仍是细微调整：（1）新增4.6(b)明确补充的证人证言还可以基于新的事实发展而提出；（2）对于第3.10条仲裁庭可能要求任何人作证的指示，原规定为被要求的一方当事人可以提出异议，2020版本改为任何一方均可以提出异议。[38]

2018年12月14日，由来自30多个国家的代表组成的工作组，在捷克共和国首都布拉格通过了《关于高效进行国际仲裁程序的规则》（Rules on the Efficient Conduct of Proceedings in International Arbitration（2018），下称“布拉格规则”）。布拉格规则第5.2条规定，完全由仲裁庭决定哪些证人需出庭接受询问；第5.5条规定，仲裁庭可要求一方当事人提供某一证人的证言而不参加开庭；第5.3至5.9条规定，如果证人证言与其他证人重复、与案情不相关或者给程序造成不合理的负担，则允许仲裁庭拒绝该等证人出庭，但对不出庭证人的证言，仲裁庭也可予以适当考虑加以采信。一方面，国际商业社会对跨境商事仲裁中适用IBA规则导致的耗时与费用高昂问题已提出批评，对此，布拉格规则工作组在起草条款时通过对证据开示、事实证人与专家证人等规则作出限制的方式，试图改进IBA规则存在的两个主要问题。[39]

跨境商事争议司法实践表明，事实证人一般与案件有直接或者间接的利益关系，与案件当事人或者诉讼代理人有这样或者那样的感情纠葛，不仅表明从利益关系方面界定证人资格、衡量证人证词之做法的举步维艰，同时也从另一方面昭示对证人证词进行检测的必要性。[40]事实证人可能与争议案件结果有利益关系，朋友或者亲属可能被传唤为证人以支持被告的不在场，职业生涯悬而未决的劳动者可能为老板作证，心怀不满的被辞退的劳动者热衷于对前老板的攻击。“事实证人不仅要先提出问题，以支持自己的主张能够成立，并且要求他预计问题的回答可能引起的新问题以及对新问题回答导致的后续问题，每一层问题的回答均伴随准备答案数量的成倍增加，这种情况严重增加了人类思维的疲劳程度。”[41]

在某种意义上说，所有的证人证言实际上都是意见证据，是从现象和心理印象形成的结论。[42]在大陆法系国家，实现制定法追求的目标和秩序，要求司法裁判者积极探求独立于当事人双方主张或者陈述以外的中立的、必然存在的客观事实。[43]在英美法系国家，“诉讼过程中当事人双方案件事实的陈述并不具有独立于必然存在的客观案件事实之外的意义，法院的审判也旨在通过当事人的陈述、诉讼证据探明背后的案件事实。”[44]为此，布拉格规则与IBA规则在跨境商事争议中的价值和协调意义，非同寻常。

三小结

证人证言依赖于证人记忆，且可能掺杂证人主观意思。一个没有价值的存在也就无所谓事实。[45]因为事实陈述本身，以及我们赖以决定什么是、什么不是一个事实的科学探究惯例，就已经预设了种种价值。[46]

“世界的意义必定位于世界之外。在世界中一切东西皆是其所是，像它实际发生的那样发生。其中不存在任何价值——假如存在的话也没有价值。如果存在某种有价值的价值，它必定位于一切发生的和是其所是的东西之外。”[47]从这一角度看，所谓纯然的事实，则不过是一种人为的虚构。[48]事实证人及事实证人规则本身所蕴含的价值意义，始为跨境商事争议考量的关键。

如果事实概念遭遇一系列困境，那么证据概念也面临着类似的困境，更为严重的是，证据概念无法从根本上回避怀疑论的挑战。形而上学的事实概念至少具有三个优点：试图解决传统形而上学问题，尝试取代本体论承诺的量词解释，尝试反驳现象主义和行为主义。[49]为此，证据法的功能起始于认识论，后来随着社会的发展而增加了价值论的考量。因此，跨境商事争议证据法学的理论基础不惟是认识论，而且还包括价值论，但认识论仍然是主要的。我们不能因为有了价值论的考量就否定认识论在证据法功能中的主导地位。[50]

注释：

[1] 维特根斯坦：《逻辑哲学论》，商务印书馆2013年版，5页。

[2] John Bowering ed. , The Works of Jeremy Bentham, (New York: Russell and Russell, 1962) ,V II, p.599．

[3] [德]]亚图.考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第87页。

[4] 约翰·塞尔：《社会实在的建构》，上海，上海世纪出版集团2008年版，第14、40页。

[5] Jonathan R. Vaitll, Cross-Examination in International Arbitration, 8 Y.B. Arb. & Mediation 315 (2016), p. 321. Available at: http://elibrary.law.psu.edu/arbitrationlawreview.

[6] 马丁·海德格尔，《存在与时间》，陈嘉映、王庆节译，三联书店，2012年，204页。

[7] 赵信会《民事证人评价制度的技术建构》《现代法学》2010年第6期。

[8]［加］玛里琳·T·迈克瑞蒙：《事实认定：常识、司法认知与社会科学证据》，许卉译，载王敏远主编：《公法》（第四卷），法律出版社2003年版，第277页、284页。

[9] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第297 ～ 298页。

[10] 何家弘：《证据法功能之探讨》《法商研究》2008年第2期。

[11] [德]拉德布鲁赫著：《法学导论》，中国大百科全书出版社2003年第1版，第35页。

[12]［美］博登海默：《法理学法哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第149页。

[13] 英罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，北京：华夏出版社，1989年版，第94页。

[14] David Nelken,Contrasting Criminal Justice, England:Ashgate Publishing Ltd.2002.P241.

[15] 高家伟：《事实与真实的语义之辩》，载于《诉讼法学研究》第12卷，中国检察出版社2007年版，第9－10页。

[16] 刘清平：《怎样从事实推出价值？》《伦理学研究》2016年第1期。

[17] 王雷：《案件事实形成与民法学方法论体系的完善》《光明日报》2013年12月10日11 版。

[18] Hilary Kornblith.On Refletion.Oxford:Oxford University Press,2012,p.108.

[19] 韩阳：《诉讼中事实认定的确定性与认知的局限性》《人民司法》2012年第13期。

[20] See Germain Grisez,Joseph Boyle and John Finnis,"Practical Principles,Moral Truth,and Ultimate Ends",American Journal of Jurisprudence,Vol.32,No.1(Jan.,1987),第106页。

[21] 龙宗智：《论建立以一审庭审为中心的事实认定机制》《中国法学》2010年第2期。

[22] 陈海平、何澄玉：《司法正义的实现：司法理性或抑司法经验》，载《求索》2009年第4期。

[23] [德]亚图.考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第148页。

[24] [德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第196页。

[25] 刘靖贤：《事实与证据的高阶探究》《河南社会科学》2017年第10期。

[26] 毕玉谦：《民事证据法及其程序功能》，法律出版社1997年版，第118页。

[27] （日）兼子一、竹下守夫：《民事诉讼法》，白绿铉译，法律出版社1995年版，第101页。

[28] 陈嘉映：《虽然事实像苦药，但我们需要》https://m.sohu.com/a/363062905_790187/．

[29] 王雷：《案件事实形成与民法学方法论体系的完善》《光明日报》2013年12月10日11 版。

[30] 李学灯著：《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992年版，第393页。

[31] 参见[美]乔恩·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第81页。

[32] Paul F.Rothstein，Evidence：State and Federal Rules，West，2003，p3.