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担保专题(下):差额补足的性质及效力

作者:霍进城 | 2021.11.29


2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)第91条[1]及2021年1月1日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(简称《担保制度司法解释》)第36条[2]对差额补足等增信措施的性质及效力作出了规定,其性质一般而言被认定为“保证”、“债务加入”或“独立合同”。但如何认定或区分这三者的性质,上述规定似乎并没有十分明确地进一步进行表述,因此在实践中也不乏围绕该问题所产生的诸多争议。本文就差额补足的性质,从实务角度进行探讨与分析。

一、增信措施的常见情形

2020年12月25日,最高人民法院作出的(2020)最高法民终1295号《民事裁定书》(已在裁判文书网公开), 该案涉及的交易架构具有一定的典型意义。据该案认定并公开的事实,整理如下图:

2018年11月13日,最高人民法院作出的(2018)最高法民终867号《民事判决书》,所涉的交易架构,因投资对象不同对增信方式作出了不同约定。具体如下图:

2019年12月13日,最高人民法院作出的(2019)最高法民终1524号,提供了另外一种投资方式及增信约定,具体如下图:

上述案例中,交易架构是基本一致的,而投资对象和增信方式则不尽相同。具体而言,在资管产品设立后,投资对象或方式一般包括:(1)上市公司或非上市公司股票;(2)债券;(3)收益权转让及回购;(4)贷款。同时,因投资对象或方式不同,也会产生不同的增信方式,一般包括:(1)差额补足;(2)回购或受让受益权;(3)流动性支持。此外,增信的对象也有所不同,一般包括:(1)与融资方直接发生关系的主体,如资管产品的管理人或信托计划的受托人;(2)资管产品背后的投资人。

二、当前裁判规则

基于上述交易架构下不同的投资方式、增信方式、增信对象,笔者对司法实践中的案例进行了相应的分析,具体如下:

 

(一)投资对象为“非公开发行股权” 

当投资对象为非公开发行的股票时,其核心交易架构为:在投资阶段,投资人支出款项,获得融资人的股票;在投资收益收回阶段,对外处置(减持)股票,从不特定第三方(而非融资人)取得收益。即融资人并不负有向投资人支付任何投资收益的义务,融资人并非投资人的债务人。

在此情况下,第三方提供的差额补足,实际系向投资人支付一定金额的投资收益。但如前所述,融资人并无向第三方支付投资收益的义务,因此,此时的第三方差额补足,被认定为“向融资人提供的担保或债务加入”的主张很难成立。最高人民法院(2021)最高法民申2922号也认定“该《差额补足协议》系双方当事人的真实意思表示,虽然协议约定李某辉、董某升以1亿元为限对袁某华未能实现的收益或者产生的亏损承担担保责任,但该担保责任系李某辉、董某升一方的主要合同义务,并非合同法或者担保法所规定的具有从属性质的担保责任,李某辉主张的因不存在主债权债务关系而应认定该担保责任为无效的申请理由不能成立。”

 

(二)投资对象为“贷款”

如果信托计划或资管产品的资金,用于向融资方发放贷款,此时其核心交易架构为:投资阶段,投资方向融资方支付款项;在收回投资阶段,融资方向投资方偿还款项。即融资方负有向投资方支付投资收益的义务。

在此情况下,第三方提供的差额补足,保证投资方的收益,则出现融资方和第三方对投资方均负有支付投资收益的义务,在目前法律框架下,则差额补足存在被认定为“保证”或“债务加入”的适用空间。

 

2019年12月30日,最高人民法院(2019)最高法民终560号 《民事判决书》认定“《差额补足合同》约定的差额补足责任是指‘如主债务人无法按照《信托贷款合同》的约定履行支付贷款本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金及其他任何应付款项的义务,则债权人有权不经任何前置程序要求差额补足义务人立即向债权人支付主债务人的应付未付债务。’……《差额补足合同》约定主合同为《信托贷款合同》,主债务人为某能源公司、某电力公司,差额补足责任范围为主合同项下的全部债务等约定,均符合保证合同从属性的法律特征。由此可见,无论是从《差额补足合同》的核心条款进行文义解释来看,还是从合同体系解释来看,该合同的性质均符合保证合同的法律特征。”

 

(三)投资对象为“受益权转让与回购”

如果信托计划等资管产品的投资对象为受益权转让及回购,其基本交易架构为:在投资阶段,投资方向融资方支付款项,融资方向投资方转让受益权;在收回投资阶段,融资方向投资方回购受益权,并向投资方支付回购款。即融资方负有向投资方支付回购价款的义务。

在此情况下,第三方提供的差额补足或回购义务,实际与融资方对投资方所负义务存在重合,在目前法律框架下,则差额补足存在被认定为“保证”或“债务加入”的适用空间。2018年11月13日,最高人民法院(2018)最高法民终867号认定“《承诺函》系某城建公司的单方允诺,该承诺经某信公司接受,双方达成合意,某城建公司就河南某城建公司向某信公司支付案涉回购总价款的义务,构成债务加入,理由如下:


首先,某信公司与河南某城建公司签订的《转让及回购合同》,合法有效。依据该合同4.2.1条的约定,河南某城建公司负有向某信公司支付股权收益权回购价款及回购溢价款的义务。其次,《转让及回购合同》签订同日,某城建公司向某信公司出具《承诺函》,约定为保障某信公司实现《转让及回购合同》项下全部股权收益权回购价款及回购溢价款,如河南某城建公司不回购某信公司的股权收益权,则由某城建公司回购。从该约定中可知,某城建公司在河南某城建公司未付款或者某信公司按照约定未获得回购总价款时,即负有回购义务……”


案件投资对象增信方式增信对象性质

2021-06-21(2021)最高法民申2922号

非公开发行股票

出售时收回的本金及收益(年化10%)不足部分进行补足

非直接投资方

独立合同

2020-12-25(2020)最高法民终1295号

非公开发行股票

收益差额补足;股票仍没有全部变现的,受让资产管理计划项下全部权益

非直接投资方

未认定

2019-12-30(2019)最高法民终560号

贷款

支付主债务人的应付未付债务

直接投资方

保证

2019-12-13(2019)最高法民终1524号

贷款

补足安康年化13%的信托收益、支付信托贷款本金;受让安康的信托受益权

非直接投资方


独立合同

2018-11-13(2018)最高法民终867号

权益转让及回购

如河南中城建不回购安信公司的股权收益权,则由中城建回购

直接投资方

债务加入

三、初步意见与讨论空间

(一)初步意见

在目前法律框架下,担保具有从属性,需存在主债务,而债务加入也需以存在“既有债务”为前提。因此,笔者初步认为:当投资对象为“贷款”或“受益权的转让与回购”时,则差额补足存在被认定为“担保”或“债务加入”的适用空间;当投资对象为“非公开发行的股票”时,则因融资方对投资方不存在支付投资收益的主债务或既有债务,则不存在被认定为担保和债务加入的适用空间。

 

值得关注的是,最高人民法院民二庭《九民纪要的理解与适用》第478条中提出“在信托业务中,很多金融机构在投资各类资产管理产品时,往往要求产品发行人或者实际用资人在出现约定的条件时,能够提供资信等级较高的第三方承诺代为履行金融产品的回购义务、补足差额或提供流动性支持,以提高其信用等级,减轻金融机构作为技资人的交易风险,这些商业安排在本质上属于一种增信措施。较为典型的第三方到期回购的安排往往是由第三方向信托公司作出承诺‘若融资方不依约回购信托公司持有的特定资产收益权,则由其承担按约定价格回购的义务。’与代为履行回购义务的承诺相比,差额补足义务的约定则显得更为多元化,其约定一般分为两个层次:一是融资双方之间成立的差额补足协议,主要见于各类结构化分层设计的资管产品,双方约定由劣后级受益人对优先级受益人的本金及收益提供差额补足。二是由第三方为融资方提供的差额补足承诺,主要表现为以资管产品募集的资金进行特定资产收益权转让及回购交易,或者是以优先和劣后的受益权分层安排的情况下,由第三人为债务人的还本付息义务或者为债务人履行回购各类特定资产或其收益权而形成的债务提供差额补足。”

 

最高法院的上述内容表述中,既包括了投资对象为贷款而产生的还本付息的情形,也包括了投资对象为受益权转让与回购而产生回购义务的情形,而唯独未涉及非公开发行股票的情形,似乎某种程度也印证了本文前述的初步意见。

 

(二)进一步讨论的空间

但上述初步意见,仍值得进一步探讨。具体原因为:

 

首先,最高人民法院民二庭《九民纪要的理解与适用》第481页认为“对于第三方增信文件的性质认定,除了保证和债务权人两种类型之外,能否认定为在第三方与债权人之间成立独立的合同关系,还存在讨论的空间。通过梳理目前案件审理中的合同文本约定的具体情形,总体上看第三方增信文件均可以归入保证或债务加入两种类型。”上述最高法院民二庭的意见是明确且坚定的,按理来说最高法院不可能对投资对象为非公开发行股票的情形无任何认知或存有遗漏,但其仍仅提出上述意见,无疑给本文的初步意见的提出,给予了进一步讨论的空间。

 

第二,在投资对象为“贷款”及“受益权转让与回购”的情形中,差额补足存在被认定为“保证”或“债务加入”的适用空间,但实践中仍因增信对象不同而存在争议。例如在2021年3月9日广州市中级人民法院作出的(2020)粤01民初725号《判决书》中,则认定“某鑫控股、某鑫集团主张《差额补足承诺函》属于针对《信托贷款合同》所提供的保证,而原告则主张《差额补足承诺函》独立于《信托贷款合同》,不属于保证合同。对此,本院分析如下:……首先,保证合同属于从合同,必须有明确具体的主合同以及主合同所载明的债权人和债务人相对应。《差额补足承诺函》由各被告向原告出具,所针对的是广民1号单一资金信托计划,并未约定以《信托贷款合同》为主合同,而且原告也并非《信托贷款合同》的债权人,因此《差额补足承诺函》不属于《信托贷款合同》的从合同。其次,《差额补足承诺函》是被告对原告作出的在信托计划终止清算时,信托计划现金财产不足以分配原告的出资本金及收益的情况下,被告对原告直接进行补足的承诺,未以债务人不履行债务为前提。因此,《差额补足承诺函》不符合担保法关于保证的规定”。这说明即使差额补足存在被认定为“保证”或“债务加入”的适用空间,也需进一步判断增信的义务是否与其他债务(主债务或既有债务)重合。

 

第三,在投资对象为“非公开发行”情况下,差额补足是否必然不存在被认定为“担保”或“债务加入”的适用空间?从《担保制度解释》中明确包含的典型担保和非典型担保中,笔者可以确定的是:无主债权债务关系的增信措施,并非《民法典》下的“以主债务存在为前提的保证”,亦非“以既定债务存在为前提的债务加入”。但该类增信措施,一般被认为是“具有提供担保的意思表示”,仅仅因不具备目前法律框架下典型担保的法律要件,其性质认定才存在争议。在此情况下,能否参照典型担保的相关规定进行认定,就存在进一步讨论的空间。




注释:


1.《九民纪要》第91条:【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,其内容符合法律关于保证的规定的,人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的,依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系,并根据案件事实情况确定相应的民事责任。

2.《担保制度司法解释》第三十六条:第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施,具有提供担保的意思表示,债权人请求第三人承担保证责任的,人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件,具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的,人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的,人民法院应当将其认定为保证。第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形,债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的,人民法院不予支持,但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

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