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完善独董工作制度和追责制度的几点意见——从法人治理角度看康美药业案

作者:张力 李侠辉 | 2021.12.10


一、上市公司法人治理制度设计

众所周知,上市公司作为公众公司,由于获得了在公开的股票市场上销售股票的便利、公司融资等各项便利,需承担更多的法律上的义务与责任,这种更多的义务与责任均会体现在对公司治理的制度安排上。这是各国公司证券法理论和实践中达成的共识。


与私公司相比,从法律、证监会部门规章和交易所规则等层面对上市公司(公众公司)规制的更多的义务和责任可以汇总如下几个方面:



二、解读《上市公司治理准则》

作为证券市场重要制度,中国证券市场建设10年后(即2002年),证监会推出《上市公司治理准则》,作为《公司法》《证券法》、行政法规及证监会部门规章外推动上市公司法人治理制度建设的重要补充和依据,2018年又对《上市公司治理准则》做了修订。

为便于大家理解,笔者用思维导图的方式,将上市公司治理准则的主要内容做了如下摘录:



三、上市公司法人治理制度设计的良好初衷

从前述导图中,我们可以看到,参与上市公司法人治理的各方主体的角色分工与力量如下:




1.董事会与控股股东/实际控制人

对于公众公司来说,所有权与经营权分离,董事会作为内部力量,是全面贯彻股东平等和股东民主原则、建立健全公司法人治理的第一责任人,具有高度重要性。对于有控股股东和实际控制人的上市公司而言,控股股东和实际控制人与董事会一起担当上述作用。基于这种基本法律逻辑,所有公司证券法律领域违法违规行为中董事会成员、控股股东和实际控制人必须承相应法律责任。


因此,如果上述三方主体能够遵守法律和规则,坚守底线,上市公司一般不会发生违法违规行为,至少不会出现主动的、积极的严重的违法、违规行为,如财务造假、内幕交易等。


2.机构投资者

机构投资者以积极和消极两种方式参与公司法人治理。从积极的角度,机构投资者作为公司股东进入公司,本身就是对公司鼓励的一种积极行为,自成为公司股东后,机构投资者还可基于股东身份对公司法人治理提出更多要求、意见和建议,还可担任董事/监事,亲自践行法人治理;从消极的角度,公司股票上市后,机构投资者可以适时退出,有时候这种退出是战略安排,有时候是用脚投票。


3.独立董事

独立董事是非执行董事(指不参与公司内部管理工作,下同),不参与公司生产、经营和管理活动,具备独立性和专业知识/技能,参与董事会形成意见的全过程,发生影响公司全体股东尤其是中小股东利益的情形时,必须单独发表书面意见:如关联交易、对董监高的聘任/解聘、高管薪酬制度、重大资产重组、审计机构的聘任/选聘、会计政策变更等等。独立董事不在公司领取薪酬,只领取一定的职务津贴,当前阶段,国内独立董事津贴不高,平均每年10万-15万左右。


法律对独立董事的要求一是独立的身份,即与公司/控股股东/实际控制人之间没有业务/经济等各方面的关联关系,可以确保具有客观独立性,基于这种独立的身份参与上市公司治理工作;二是较高的专业性,如上市公司必须有一名独立董事具有财务专业知识和背景,可以在董事会中就财务问题发表专门意见,上市公司聘请律师和行业专家也是常见现象。


客观地说,独立董事作为参与公司治理的重要角色,有时候是内部力量,有时候是外部力量。作为内部力量,独立董事为董事会成员,与其他董事会成员集体决策,担当公司法人治理功能;但独立董事以其独立的身份,对内部董事的行为进行监督和制约,所以,也是一种外部力量。


独立董事的履职,也有积极和消极两种方式。从积极的角度,确定担任上市公司独立董事并对公司法人治理方面提出的意见和建议是促进上市公司法人治理制度建设和治理水平提升的积极行为;从消极的角度,对公司治理事项用反对票说不,或辞去董事行为,亦是一种促进上市公司法人治理水平提升的力量。


4.中介机构

中介机构参与了公司IPO前期的规范运作,包括上市主体/业务和资产范围的确定、投资者引进、股权激励、关联交易和同业竞争的梳理、法人治理制度的建设与健全、对公司/控股股东和董监高进行资本市场培训、财务梳理及内控制度的建立与完善等等,大家看到的是IPO申报时的全套申报文件,看不到的是中介机构规范公司的整个过程,这个过程常常需要3-5年的时间,长达10年的时间的案例也屡见不鲜。


中介机构是参与公司法人治理的建设的外部力量,依靠中介机构的财务、法律、证券方面的专业知识,积极协助/辅导公司按照资本市场规则进行运作,协助公司完成从私公司到公众公司这场“革命”,对公司、控股股东和实际控制人、董事会成员的违法违规行为说“不”,甚至在无法说服的情况下用脚投票,退出公司IPO辅导。


5.监事会

监事会是公司法人治理制度建设的内部监督与制约的力量,监督和制约董事会及其他高管的忠实与勤勉义务,公司法赋予了监事会法定的力量:如审议公司财务报告、召集/召开股东大会、对董事/高管违法违规行为说不,提起诉讼要求有责任的董事高管承担赔偿责任等等。监事会制度是我国公司证券法律体系建设中从日本和德国引入的制度安排。


6.中小股东

中小股东也是上市公司法人治理制度建设的重要力量,中小股东发挥力量的方式基本是通过博弈和抗衡,如提出股东议案、提议召开股东大会、行使累积投票权罢免董事、对董事会和控股股东/实际控制人违反违规行为向证监会/交易所反应、要求其纠正,并在自我救济无效的情况下提起诉讼,要求违法违规行为者承担法律后果等等,当然,也可以用脚投票将股票卖出。


7.中小股东投资服务机构

这是2021年修订后的证券法新设的机构,是法律赋予的中小股东投资者服务机构,可以在发生重大损害中小股东利益情况下代表中小股东进行维权。本次康美药业,这个机构就发挥了极为重要的作用。


综合上述分析,我国当前关于上市公司法人治理制度建设设计的初衷是良好的,制度安排也是合理的,能够最大程度发挥各方力量,共建资本市场上市公司法人治理的生态。

四、独立董事并非“花瓶董事”,在上市公司法人治理建设实践过程中担当了积极作用

独立董事制度是国内资本市场创始之初就引用的制度,与诸多文章中批评的“花瓶董事”“既不独立也不懂事”不同,三十多年以来,尤其是最近年度,笔者认为独立董事工作制度在实践中担当了积极的作用,为上市公司法人治理制度的建设与实践创造了价值。

按照截至2021年11月29日各大交易所统计的数据计算,沪市2017家上市公司、深市主板1486家上市公司、深市创业板1066家上市公司、北交所82家上市公司,合计4651家上市公司,按照平均每家3位独立董事计算,国内市场上合计有13,953位独立董事。

首先,独立董事的独立性是获得了公司、中介机构和交易所认可的。

其次,按照现有规则,独立董事为上市公司的经常性工作如关联交易,以及非经常性工作如重大资产重组发表了程序性的意见,这些意见都是程序上必须的,也就是说如果没有独立董事的同意和前置程序,后面上市公司的运作是无法完成的。

所以,怎么能说是“花瓶”“不独立”“ 不懂事”呢?

关于独立董事工作实践,笔者自2002年开始担任上市公司独立董事,累计担任了四家上市公司(含正在申报的IPO项目)的独董,期间个人感受和体验希望与大家交流:


1.独立董事在公司治理中并非无所作为

作为研究公司法和法人治理的职业律师,笔者担任独立董事期间,就公司法人治理制度的建立和操作时间,曾经就法人治理的诸多事项包括会议流程、与股东的沟通、重大事项审议等等不同程度地提出自己的意见和建议,这些意见和建议大多被公司接受,并成为改善公司治理水平的重要力量。


不仅仅是律师,期间作为财务出身的独立董事也多次提出积极的意见和建议,并被公司所接受。相比较于执行董事,独立董事的独立身份使其更容易表达自己的意见和建议,确实可以对上市公司法人治理建设起到一定的积极的作用。


2.独立董事能够获得发表意见所必需的信息和资料,并进行专业判断,而不像网友所说“应该坐班”

就本次康美药业案引发的独立董事工作制度改革,记得有人提出要求独立董事到公司坐班,以便可以获得更多资料。实践中是不需要的,独立董事工作主要依赖的是专业知识,对于独立董事需要了解的而公司提供资料又不够详尽的情况下,独立董事完全可以要求公司补充提供资料。笔者在任独立董事期间,多次向公司提出该等要求,包括安排与中介机构的访谈会议,公司均一一作出回应和积极安排,暂不存在所需信息无法获得的问题。

独立董事作为专业人士,是从专业角度参与公司法人治理,这种专业知识上市公司是需要的,也是能够获得公司的尊重和认可的。当然,如果独立董事工作期间发生导致其可能承担法律责任或无法工作的情形,完全可以辞职的方式解决问题。


3.董事会或大股东提名独立董事、公司发放津贴等行为不会影响独立董事的独立性,工作过程中一般不会发生被上市公司/控股股东收买而失去独立性的情形

最近时间有人提出质疑独立董事独立性的问题,如大股东/董事会提名、公司发放津贴,但实践中作为专业人士、行业权威,往往珍爱自己羽毛,独董薪酬相较于他们的本职工作而言,也并不算丰厚,他们一旦担任公司独立董事,很难发生被上市公司/控股股东收买而失去独立性的情形。


4.独立董事行为的激励来自于市场认可和口碑,不需要通过激励来鼓励独立董事积极作为

关于本次康美药业案引发的独立董事工作机制改革,有人提出需要对独立董事进行激励,从而鼓励独立董事在公司治理中有所作为。从独立董事在法人治理制度架构中的作用实质来讲,独董的身份应该是消极的,不是积极的。

据笔者了解到的信息,多数专业人士愿意作为上市公司独立董事并不为了得到激励,也不是为了津贴,他们或者是处于自身业务实践的需要,或者出于对专业本身问题的关注。既然是独立的身份,获得相应事先约定董事津贴(报酬)即可。独立董事为公司创造价值的方式就是通过监督、制约和提供专业意见保障公司的安全、合规,而不是控制与决策,与公司的核心管理团队的主要价值在于持续盈利的动机也不同。

综上,独立董事最珍爱的应当是自己的信誉和市场评价,它来自于内在的精神追求。这不需要通过物质刺激来实现。

五、完善独董工作制度的建议

综合上述,总体上看,与市场上关于改革上市公司法人治理制度和独董工作制度的方案不同,笔者认为,当前情况下,上市公司制度安排初衷是良善的,实践中也发挥了一定的积极的作用,即独立董事责任制度基本不需要大的调整:如独董提名、津贴制度、独董在董事会成员中的比例、单独发表意见的情形等等。


但康美药业案件引发市场深入思考,我们究竟需要一个什么样的独立董事工作制度和责任追究制度?


作为公司证券法律领域职业律师、“入世”于独立董事制度的专业人士,笔者建议如下:


1.区别对待独立董事在董事会工作机制中的责任分配,改变当前董事会内部成员之间概括性的、“一揽子的”连带责任的做法
除共同侵权、共同犯罪外,民商事法律关系中的连带责任是法律上对于密切商务关系的法律表现,在法律适用上限制了严格的适用条件:如由于担保形成的连带责任必须是基于担保人自愿的、明示且特定的,不能概括性的进行。


概括性的连带责任如选择合伙企业中的普通合伙人、律师/会计师等合伙制中介机构合伙人之间的连带责任;又如从公司法角度讲,股东对于其他股东的出资瑕疵承担连带责任。


从公司法角度讲,股东之间的出资连带责任在很大程度上是基于维护外部债权人利益、维护交易稳定性所做的安排——公司是拟制的法律主体,基于股东之间的合意创立公司,并从事业务和经营活动,该等业务和经营活动对第三方进行,会产生债权债务关系,从维护债权人利益角度为防止股东滥用公司有限责任和股东有限责任而作出的制度安排。


根据上述关于独立董事制度的设立初衷及其工作环境、工作职责,当前情况下法律和规则层面概括地、不加区别的规定独立董事与董事会其他成员共同对董事会决策行为以及信息披露事项承担连带责任的做法是不当的,违反了权利义务一致性的民商事法律关系基本原则,也不符合独立董事制度设定的初衷,不利于独立董事工作制度的进一步发展,所以,关于责任承担问题的调整原则及方向是解除独立董事与公司之间连带责任。


2.确定独立董事的责任上限,公平合理的明确独立董事的责任
综合上述法律理论和实践,笔者认为独立董事作为董事会成员,对于加强董事会的职责,最大程度防止大股东滥用控股权损害中小股东利益以及执行董事的不忠实、不勤勉尽责,确实起到了积极的作用,所以,就当前阶段而言,还没有发现比这个更合适的制度安排。


但是,为鼓励专业人士更好地参与到董事会决策中,发挥专业人士和外部力量,最大程度激发社会各方力量参与到上市公司法人治理建设过程中,最大程度减少决策的错误,就应当免除他们的后顾之忧。


即区别对待独立董事在上市公司法人治理违法违规行为的责任,降低独立董事的责任,在非主观故意或明显过错的情况下独立董事的民事赔偿责任限额为其获得的薪酬,或者其获得薪酬的一定倍数。


当然,主观故意违法或明显过错的除外。


3.我们也需要关注董事会成员中非执行董事的责任问题

除独立董事外,部分上市公司董事会成员中也有非执行董事的安排,如中国平安无控股股东和实际控制人,现行15名董事会成员中有6名执行董事、3名非执行董事、6名独立非执行董事。


非执行董事一般由一定持股比例的机构股东委派,并不在上市公司任职,也不在上市公司领取薪酬,但其没有独立的身份,所以并不是独立董事。


非执行董事在美国比较常见,一般为企业管理人员,可以从企业管理的角度给上市公司董事会决策以及法人治理提出意见和建议。


与独立董事责任制度雷同,非执行董事也是上市公司法人治理的外部力量,我们在改革独立董事工作制度的同时,也需要按照权利义务一致性的原则区分连带责任和民事赔偿责任上限。


4.按照权利义务一致的原则,与责任制度调整相对应,独董工作制度也可以进一步调整,调整的方向更多强调独董在董事会中的监督和制约作用,适当降低独董在董事会中的决策角色和力量
基于上述调整,可以在很大程度上回归上市公司法人治理的制度初衷,使法人治理各方力量能够各安其分、各司其职,共同做好上市公司法人治理。

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