作者：张力 李侠辉 | 2021.12.10
与私公司相比，从法律、证监会部门规章和交易所规则等层面对上市公司（公众公司）规制的更多的义务和责任可以汇总如下几个方面：
为便于大家理解，笔者用思维导图的方式，将上市公司治理准则的主要内容做了如下摘录：
从前述导图中，我们可以看到，参与上市公司法人治理的各方主体的角色分工与力量如下：
1.董事会与控股股东/实际控制人
因此，如果上述三方主体能够遵守法律和规则，坚守底线，上市公司一般不会发生违法违规行为，至少不会出现主动的、积极的严重的违法、违规行为，如财务造假、内幕交易等。
2.机构投资者
机构投资者以积极和消极两种方式参与公司法人治理。从积极的角度，机构投资者作为公司股东进入公司，本身就是对公司鼓励的一种积极行为，自成为公司股东后，机构投资者还可基于股东身份对公司法人治理提出更多要求、意见和建议，还可担任董事/监事，亲自践行法人治理；从消极的角度，公司股票上市后，机构投资者可以适时退出，有时候这种退出是战略安排，有时候是用脚投票。
3.独立董事
法律对独立董事的要求一是独立的身份，即与公司/控股股东/实际控制人之间没有业务/经济等各方面的关联关系，可以确保具有客观独立性，基于这种独立的身份参与上市公司治理工作；二是较高的专业性，如上市公司必须有一名独立董事具有财务专业知识和背景，可以在董事会中就财务问题发表专门意见，上市公司聘请律师和行业专家也是常见现象。
客观地说，独立董事作为参与公司治理的重要角色，有时候是内部力量，有时候是外部力量。作为内部力量，独立董事为董事会成员，与其他董事会成员集体决策，担当公司法人治理功能；但独立董事以其独立的身份，对内部董事的行为进行监督和制约，所以，也是一种外部力量。
独立董事的履职，也有积极和消极两种方式。从积极的角度，确定担任上市公司独立董事并对公司法人治理方面提出的意见和建议是促进上市公司法人治理制度建设和治理水平提升的积极行为；从消极的角度，对公司治理事项用反对票说不，或辞去董事行为，亦是一种促进上市公司法人治理水平提升的力量。
4.中介机构
中介机构是参与公司法人治理的建设的外部力量，依靠中介机构的财务、法律、证券方面的专业知识，积极协助/辅导公司按照资本市场规则进行运作，协助公司完成从私公司到公众公司这场“革命”，对公司、控股股东和实际控制人、董事会成员的违法违规行为说“不”，甚至在无法说服的情况下用脚投票，退出公司IPO辅导。
5.监事会
6.中小股东
7.中小股东投资服务机构
综合上述分析，我国当前关于上市公司法人治理制度建设设计的初衷是良好的，制度安排也是合理的，能够最大程度发挥各方力量，共建资本市场上市公司法人治理的生态。
关于独立董事工作实践，笔者自2002年开始担任上市公司独立董事，累计担任了四家上市公司（含正在申报的IPO项目）的独董，期间个人感受和体验希望与大家交流：
作为研究公司法和法人治理的职业律师，笔者担任独立董事期间，就公司法人治理制度的建立和操作时间，曾经就法人治理的诸多事项包括会议流程、与股东的沟通、重大事项审议等等不同程度地提出自己的意见和建议，这些意见和建议大多被公司接受，并成为改善公司治理水平的重要力量。
不仅仅是律师，期间作为财务出身的独立董事也多次提出积极的意见和建议，并被公司所接受。相比较于执行董事，独立董事的独立身份使其更容易表达自己的意见和建议，确实可以对上市公司法人治理建设起到一定的积极的作用。
2.独立董事能够获得发表意见所必需的信息和资料，并进行专业判断，而不像网友所说“应该坐班”
3.董事会或大股东提名独立董事、公司发放津贴等行为不会影响独立董事的独立性，工作过程中一般不会发生被上市公司/控股股东收买而失去独立性的情形
4.独立董事行为的激励来自于市场认可和口碑，不需要通过激励来鼓励独立董事积极作为
综合上述，总体上看，与市场上关于改革上市公司法人治理制度和独董工作制度的方案不同，笔者认为，当前情况下，上市公司制度安排初衷是良善的，实践中也发挥了一定的积极的作用，即独立董事责任制度基本不需要大的调整：如独董提名、津贴制度、独董在董事会成员中的比例、单独发表意见的情形等等。
但康美药业案件引发市场深入思考，我们究竟需要一个什么样的独立董事工作制度和责任追究制度？
作为公司证券法律领域职业律师、“入世”于独立董事制度的专业人士，笔者建议如下：
概括性的连带责任如选择合伙企业中的普通合伙人、律师/会计师等合伙制中介机构合伙人之间的连带责任；又如从公司法角度讲，股东对于其他股东的出资瑕疵承担连带责任。
从公司法角度讲，股东之间的出资连带责任在很大程度上是基于维护外部债权人利益、维护交易稳定性所做的安排——公司是拟制的法律主体，基于股东之间的合意创立公司，并从事业务和经营活动，该等业务和经营活动对第三方进行，会产生债权债务关系，从维护债权人利益角度为防止股东滥用公司有限责任和股东有限责任而作出的制度安排。
根据上述关于独立董事制度的设立初衷及其工作环境、工作职责，当前情况下法律和规则层面概括地、不加区别的规定独立董事与董事会其他成员共同对董事会决策行为以及信息披露事项承担连带责任的做法是不当的，违反了权利义务一致性的民商事法律关系基本原则，也不符合独立董事制度设定的初衷，不利于独立董事工作制度的进一步发展，所以，关于责任承担问题的调整原则及方向是解除独立董事与公司之间连带责任。
但是，为鼓励专业人士更好地参与到董事会决策中，发挥专业人士和外部力量，最大程度激发社会各方力量参与到上市公司法人治理建设过程中，最大程度减少决策的错误，就应当免除他们的后顾之忧。
即区别对待独立董事在上市公司法人治理违法违规行为的责任，降低独立董事的责任，在非主观故意或明显过错的情况下独立董事的民事赔偿责任限额为其获得的薪酬，或者其获得薪酬的一定倍数。
当然，主观故意违法或明显过错的除外。
除独立董事外，部分上市公司董事会成员中也有非执行董事的安排，如中国平安无控股股东和实际控制人，现行15名董事会成员中有6名执行董事、3名非执行董事、6名独立非执行董事。
非执行董事一般由一定持股比例的机构股东委派，并不在上市公司任职，也不在上市公司领取薪酬，但其没有独立的身份，所以并不是独立董事。
非执行董事在美国比较常见，一般为企业管理人员，可以从企业管理的角度给上市公司董事会决策以及法人治理提出意见和建议。
与独立董事责任制度雷同，非执行董事也是上市公司法人治理的外部力量，我们在改革独立董事工作制度的同时，也需要按照权利义务一致性的原则区分连带责任和民事赔偿责任上限。
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