作者：冯皓 郝晓武 | 2022.04.02
本主题是金融机构适当性义务的第四主题。继专题一《适当性义务规则体系的历史演进》、专题二《适当性义务案件司法审判现状》、专题三《适当性义务的内涵上》、专题三《适当性义务的内涵下》、专题四《适当性义务十大司法实务问题分析上》之后，本主题讨论适当性案件司法实务中的三个焦点、难点问题：共同侵权类案件与仲裁条款的潜在冲突、与告知说明义务的异同、过失相抵的运用。
五、共同侵权类案件与资管（私募基金）合同仲裁条款的潜在冲突
部分案件中，资产管理人与投资者签署的资管合同（或私募基金合同等其他名称）约定与合同产生的一切纠纷的争议解决方式为仲裁，之后投资者与发行人产生适当性义务的争议，原则上也应受仲裁管辖条款约束，自不待言。问题的复杂性在于，如果投资者认为发行人、销售者违反适当性义务，两者构成共同侵权，甚至认为在其投资这一产品中，存在销售机构、资管方、通道方、甚至托管方共同侵权[1]，此时，投资者仅与资管方签有仲裁管辖条款，与其他主体都没有直接的合同管辖，更谈不上仲裁管辖条款。在投资者起诉这两方以上主体时，仲裁管辖条款是否还足以约束两方以上的共同侵权主体？此时的案件管辖机构应是法院还是仲裁委？要妥善解决此问题，须首先厘清共同侵权的概念和适用范围。近年来，学界、实务界对共同侵权的适用范围做了更进一步的思考，主要观点有意思联络说、共同过错说、共同行为说、关联共同说，目前主流意见逐渐倾向于关联共同说。杨立新教授认为，共同侵权的本质特征应当从主观标准向客观标准适当过渡，以更好地保护受害人，可以借鉴我国台湾地区“民法”关于共同侵权行为的本质为关联共同的立场，将共同侵权行为分为主观的关联共同和客观的关联共同。[2]所谓共同关联性，即数人的行为共同构成违法行为的原因或条件，因而发生同一损害。关联性分为主观的共同关联性与客观的共同关联性。主观的共同关联性，是指数人对于违法行为有通谋或共同认识，对于各行为所致损害均应负连带责任。客观的共同关联性指数人所为违法行为致生同一损害者，纵然行为人相互间无意思联络，仍应构成共同侵权行为。该种类型的共同加害行为的共同关联性乃在于数人所为不法侵害他人权利的行为在客观上为被害人因此所生损害的共同原因。[3]一般来说，构成共同侵权需要满足以下四个条件：一是侵权主体的复数性，即共同侵权行为的主体必须是两个以上的主体；二是共同实施侵权行为。这一要件中的“共同”主要包括三种类型：其一、共同故意实施的行为。基于共同故意侵害他人合法权益的，属于典型的共同侵权行为；其二、共同过失实施的行为。“共同过失”主要是数个行为人共同从事某种行为，基于共同的疏忽大意或者过于自信的过失，而造成他人的损害。其三、数个行为相结合而实施的行为造成他人的损害；三是侵权行为与损害后果具有因果关系。在共同侵权行为中，有时各个侵权行为对造成损害后果的比例有所不同，但必须存在法律上的因果关系，如果某个行为人的行为与损害后果没有因果关系，不应与其他行为人构成共同侵权。四是受害人具有损害，且损害具有不可分割性。[4]极端情况下，如果投资人认为销售机构、发行方存在违反适当性义务，同时发行方存在未尽审慎经营义务、通道方违反信托监管法规下的审慎经营义务、甚至托管方违反托管方面的注意义务，共同导致其投资损失的产生，此时几被告可能涉及数人所为违法行为致生同一损害的共同侵权行为，即因前文所述的客观共同关联性导致连带责任。鉴于仲裁管辖的基石是双方签订的仲裁协议，在共同侵权中，存在一个以上的主体并未签订仲裁协议，所以对多方未签订仲裁协议的主体提起同一案的仲裁，并不具现实可操作性，如果拘泥于与单个主体签订的仲裁条款，则会出现投资者对一个主体（资产管理人）在仲裁委仲裁，对别的销售机构或其他主体在法院诉讼的奇怪局面，同时如果投资者损失为100万元，其如何分别主张诉讼金额？在仲裁中主张100万，在法院诉讼中也主张100万，则将明显超过投资者的实际损失，涉嫌双倍主张，同时在事实调查方面，无论是法院或仲裁委都会陷入尴尬。归根到底，这是因为从民事诉讼法理而言，对共同侵权主体的诉讼一方主体是复数，诉讼标的是共同的，属于必要共同诉讼，诉讼参与人在民事权利、义务上具有共同的利害关系，必须一同起诉或应诉，即为不可分之诉，人民法院必须合并审理，不能分案审理。因此，投资者如基于共同侵权对多个主体提起诉讼，则不应拘泥投资者与单个主体签订仲裁条款的约束。司法实践中有类似的观点，如【浙江省高级人民法院（2019）浙民辖终56号案】二审法院认为：“本院经审查认为，某鸿投资以五被告共同侵害其财产权益为由，向原审法院起诉要求五被告承担连带赔偿责任，故本案为侵权责任纠纷。本案中，某鸿投资已向原审法院提起本案诉讼，因被告郭某某的住所地、侵权行为地均在原审法院辖区内，故原审法院对本案具有管辖权。...华某公司上诉主张本案应根据《深圳阜财股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》及《深圳阜财股权投资合伙企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》的约定，由中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。经查，上述协议系某鸿投资与华某公司、某杰中心及案外人签订，本案当事人并非都是合同主体，故该协议的约定并不能适用于本案。华某公司的上诉理由缺乏依据，不能成立。”【最高人民法院（2005）民四终字第16号某化学工业股份有限公司与吉林市某醋酸有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案】最高院认为：“WP公司是以某化公司与某醋酸公司共同实施了侵权行为为由提起的侵权之诉……本案中WP公司主张某化公司与某醋酸公司构成共同侵权，没有某醋酸公司的侵权行为，某化公司的侵权目的亦实现不了，故WP公司对某化公司和某醋酸公司提起的侵权诉讼是必要的共同侵权之诉。某化公司作为原审被告，无权变更WP公司的诉讼请求，故其关于本案应为中外合作经营合同纠纷，并非侵权赔偿纠纷的上诉理由，不应予以支持。WP公司与某化公司之间的《合作经营合同》虽约定有仲裁条款，但该仲裁条款不能约束本案中三方当事人之间的必要共同侵权纠纷，故某化公司关于本案应基于合同约定移送仲裁机构管辖的上诉理由缺乏事实和法律依据，不应予以支持。”【最高人民法院（2017）最高法民辖终12号案】二审法院认为：“但是根据合同相对性原则，上述仲裁条款只能约束上述三份协议的当事人即某莱朵公司、某青公司、某北公司、某能源公司。而不能约束上述三份协议以外的当事人某矿业公司、和某矿西部公司并非上述三份协议的当事人。但由于某莱朵公司提起本案侵权之诉是以某能源公司、某青公司、某北公司、某矿西部公司、某矿业公司为共同被告的，包含不受仲裁条款约束的多个当事人，且仲裁条款的当事人某能源公司、某青公司亦提出管辖权异议，请求本案由其他法院管辖即在本案中已放弃仲裁条款，本案无法由诉讼和仲裁分别审理，无法分割。因此本案的仲裁条款不能约束上述三份协议书以外的当事人，且某能源公司、某青公司主张本案由其他法院管辖，未主张仲裁条款。故因此原审法院认定本案某莱朵公司与五方上诉人之间的侵权纠纷不受上述三份协议中的仲裁条款约束是正确的，其认定事实以及适用法律并无不当之处。某北公司、某矿西部公司、某矿业公司提出本案存在仲裁条款应排除法院受理管辖的上诉理由不能成立，本院不予支持。”【山西省高级人民法院（2021）晋民辖终7号】认为：“《中华人民共和国民法典》第一百六十八条规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。本案中，虽然存在违约责任与侵权责任的竞合，但是被上诉人刘某某诉称，因上诉人对其高级管理人员监督管理存在过失，并造成损害结果为由而提起诉讼，请求赔偿本金及利息损失，其主张权利的法律根据是《中华人民共和国侵权责任法》等规定，因此，被上诉人刘某某在本案中选择的请求权基础是侵权责任法律关系。《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第二款规定，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。《基金委托理财协议》中甲方为被上诉人刘某、乙方为许某、丙方为上诉人某证券股份有限公司，约定第六条的合同主体为甲乙双方，即被上诉人刘某和许某，该条款也不能适用于上诉人和被上诉人之间处理涉案协议履行中的争议。当然，也有部分法院在处理类似问题时，坚持已签订仲裁条款的主体不能进入诉讼，有直接将整体诉讼裁定驳回的，也有要求原告撤销涉及仲裁条款主体后，对其他主体进行诉讼的。但原告既然起诉多被告共同侵权，往往基于多被告数个相结合实施的共同行为造成的损害，即多人共同关联性行为的侵权，在此种关联中，签订仲裁条款的往往是资管产品发行人，系整个资管产品中最重要的主体，如果将之排除在共同侵权诉讼之外，对整个案情事实的查明将产生不可逾越的阻碍，同时也涉及前文提到的双倍主张的问题，导致审判程序、结果都非常尴尬，值得商榷。
六、适当性义务与告知说明义务的区别与联系
虽然其作用领域相近，内容也有部分重叠，但告知说明义务与适当性义务体现了不同的监管理念，存在以下区别：告知说明义务，是以强制信息披露促进交易秩序与公平的金融传统监管理念，其目的是保证投资者在充分获取金融产品信息基础上作出理性决策。但近年来金融领域的实践中，海量被披露的信息不断被忽视，金融市场的复杂性严重阻碍了信息披露制度发挥作用，这是业内认为2007年金融海啸爆发的重要原因，促使金融监管层反思信息披露制度的局限，仅仅风险揭示不足以阻却系统性风险，为实质性重塑交易双方平等、公正的交易地位，卖方机构被要求在充分揭示风险的基础上，同时识别投资者的风险承受能力，将合适的产品推介给合适的投资者，这能有效弥补传统信息披露制度对投资者保护不足的缺陷。从此角度，适当性义务可视为传统告知说明义务、信息披露义务的升华，构成一项独立的制度。
适当性义务偏向金融产品的前端[5]，告知说明义务覆盖金融服务的全过程，比如投资者购买产品后的运行过程中，甚至产品终止后的清算阶段，管理人也有可能违反法定和合同约定的各项告知说明义务，比如管理人未披露季度、年度报告。
当然，适当性义务与告知说明义务联系也非常紧密，适当性义务本身就是为弥补告知说明义务缺陷，克服“理性人假设”缺陷而生，某种程度上，可以将告知说明义务视为适当性义务的基础，适当推介必须建立在充分披露、充分告知的基础上，只有将适当性义务与告知说明义务相互补充，方可有效杜绝金融机构不当销售之乱象。[6]管理人在一个产品中也可能既违反适当性义务，也违反告知说明义务，均指向损害赔偿责任。七、过失相抵的运用
过失相抵，是指受害人对于同一损害的发生或者扩大具有过错，可据以减轻或免除加害人的赔偿责任。过失相抵是侵权法权衡加害人与受害人过错大小，实现责任合理分配的规则，但在适当性义务的司法实务中，过失相抵如何运用，存在明显模糊和争议。
比如针对卖方机构向投资者推介超过投资者风险偏好的产品导致投资者损失时，是否适用过失相抵规则，不同法院的判决并不一致：【浙江省杭州市下城区（2015）杭下民初字第2429号】认为：“本案所涉推荐产品均为5R等级，超出殷某的投资风险承受程度，即便某银行股份有限公司杭州东新支行形式上作出风险告示，但仍未履行正确评估及适当推介义务。由于殷某购买案涉产品基于某银行股份有限公司杭州东新支行的不当推介行为造成，殷某的亏损与某银行股份有限公司杭州东新支行不正确评估及不当推介的过错存在因果关系。故某银行股份有限公司杭州东新支行在提供金融服务时具有过错，殷某要求某银行股份有限公司杭州东新支行承担赔偿责任的请求，原审法院予以支持。被侵权人对损害结果有过错的，可减轻侵权人责任。本案中殷某对自身的投资能力、风险承受能力应有相应认识，未进行合理投资，而是购买案涉产品，对损害发生也有过错，可适当减轻某银行股份有限公司杭州东新支行的赔偿责任。故对殷某主张的利息损失，不予支持。”但在相类似的情况下，【广州市越秀区法院（2020）粤0104民初5369号】认为：“被告没有提交证据证明已按法律规定，向原告履行详尽告知义务，本院认为与造成原告的损失具有因果关系。综上，根据原被告的过错责任、过错程度，本院酌情认定原告应承担全部损失的70%，被告应承担全部损失的30%。原告要求计算利息的请求没有依据，本院不予支持。”【江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终1563号】认为：“本案中，林某系一名普通中年妇女，数年来在某行下关支行处一直购买的是保本型理财产品，作为缺乏专业知识的金融消费者其并不当然知晓案涉基金产品是否最合乎自己的需求。但某行下关支行在推介案涉基金产品时未能根据案涉基金产品的风险和林某的实际状况履行适当的告知说明义务，未能确保林某在充分了解投资标的及其风险的基础上自主决定，具有重大过错。相比较而言，林某疏于依照自身状况进行合理投资的过失较为轻微。因此，为强化专业金融机构履行保护金融消费者权益的责任，提升金融消费者信心，维护国家的金融安全和稳定，本院对林某关于本案不适用过失相抵的上诉请求予以支持，对一审判决认定的责任比例予以纠正，依法认定由某行下关支行对林某的实际损失承担全部赔偿责任。再次，关于林某主张的利息损失问题，该项主张属于可得利益和间接损失，而侵权损害赔偿的目的在于填补被侵权人所遭受的实际损害，本院酌情按照中国人民银行同期活期存款利率予以支持。”在该案中，二审法院纠正了一审认定投资者因为过失相抵也应当承担30%损失的认定，改判卖方机构承担100%本金以及同期银行存款的利息损失。另如广受关注的【北京一中法院（2018）京01民终8761号】建行某支行与王某财产损害赔偿纠纷一案中，二审法院认为：“王某在评估问卷中明确表明了其投资态度是保守投资，不希望本金损失，其投资目的为资产稳健增长，并且在本金出现10％以内的损失时会出现明显焦虑，故建行某支行对王某的上述投资风格及风险承受能力应为明知。根据基金招募说明书显示，建行某支行向王某推介的涉诉基金为股票型基金，属证券投资基金中较高风险、较高收益品种，该基金类型明显与王某风险评估问卷的回答及评估结果不符。”案件结果为判决卖方机构承担全部的本金以及银行同期存款利息。以上四则案例中，针对推介超出投资者风险偏好产品的类似案件，不同法院的判决结果却大相径庭。总体而言，大量判决中认为，投资者作为民事主体，从事投资活动应当承担相应的审慎注意义务，金融机构承担适当性义务并不免除投资者自身应该承担的注意义务。故即使认定卖方机构存在违反适当性义务之处，仍判定原告应承担一定的损失，但是承担损失的比例和范围的裁量权较大。 过失相抵原则在适当性案件中被大量适用是值得反思的，其主要原因仍是对适当性制度中的欺诈性本质认识不足。既然卖方机构在事前违反适当性义务，普通投资者基于对信息的处理能力较弱而对专业销售机构产生依赖，在相信专业机构将公允地与其进行交易时就不再足以合理期待投资者作出理性决策，此时若以投资者未尽注意义务苛责无异于让受欺诈者为自己的被骗而买单，难言合理。[7]对于投资者过失的认定，不能仅仅以其有一定的投资经验，之前已经投资过某类产品来认定，因为此种原因可能是卖方机构无需担责的理由。在具体个案中，应通过分析投资者的知识、投资经验、受教育程度来评估投资者的认知能力和投资者在本次风险测评中体现出的主观风险偏好、投资意愿来综合认定不当推介对损失的因果关系。如王某诉建行某支行案中，王某作为有相当投资经验的金融领域法官，但是在其主观投资偏好是保守型的情况下，卖方机构推荐更高风险的产品，导致王某产生损失，鉴于此案的核心问题是卖方机构的越级推介，故损失与卖方机构的不当推介有关，而与王某是否有投资经验无关，所以两审法院判决卖方机构承担全部损失的责任仍获得法律实务界和学术界较一致的认可。再比如关于风险揭示方面，如卖方机构隐瞒某些关键信息，或者对关键风险信息进行误导，此时无论是有经验或无经验，都可能会产生损失，此时简单以投资者是否合格投资者或者是否有经验，提出过失相抵也属于明显不合理，是否有经验只决定投资者是否应当承担相应的市场风险或者与其期待相一致的风险，而非在有欺骗色彩的背景下承担风险，市场风险和在错误信息基础上做出决策导致的损失完全是两种性质，否则适当性义务制度就失去了应有的作用。
注 释：
[1] 此时的共同侵权不但包含适当性义务侵权，也可能包含产品运行过程中违反法定信义义务、忠实义务的侵权。
[2] 杨立新：《侵权法论》（第五版），人民法院出版社2013年版，第915页。
[3] 参见孙淼淼：《新版民法债编总论》（上册），我国台湾地区三民书局2004年版，第276-278页。转引自：最高院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《民法典侵权责任编理解与适用》，第53-54页。
[4] 最高院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《民法典侵权责任编理解与适用》，第54页。
[5] 金融产品的运行过程中也可能涉及违反适当性义务问题，比如著名的“宝万之争”中，监管机构就提出前海保险运用保险资金涉嫌违反适当性义务。保监会之后公布的处罚中，也认定前海保险违规运用保险资金。
[6] 王锐：《金融机构适当性义务司法适用的实证分析》，《法律适用》2017年第20期。
[7] 王东：《证券投资者适当性义务的司法逻辑之厘清》，《研究生法学》2020年第3期。
