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跨境商事诉讼域外法查明与适用之司法实践

作者:岳丽萍 江莉婕 | 2022.06.21


涉外民商事案件的审理和域外法查明已经不仅是涉外案件的一项重要课题,同时也成为涉外案件司法实践中的难题。我国“三法四域”的特殊法律制度,使得国内区际法律适用也存在域外法查明问题,本文所指域外法,包含广义的外国法或冲突法意义上的外国法,也包含我国内地以外其他法域,即,我国香港、澳门、台湾三地区的法律。准确适用域外法不仅是案件公平审判的要领,也是提升我国国际公信力的有效助力,更是我国深度参与国际法治构建的重要途径。

一、域外法查明之法律规范

关于域外法查明,我国已经具备基础法律规范,最早见于1988年最高院颁布的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》,该意见中列举了五种具体的外国法查明方式。2010年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》是我国第一部以涉外民事关系法律适用为主要内容的单行法,第十条规范了域外法查明的主体,和不同情况下的责任主体。2020年颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第十五条补充规定了不能查明的情形,通过合理途径无法查明以及当事人未能在合理期限内提供外国法律的,视为无法查明。并补充规定了对于外国法适用的建议采纳途径。


2018年颁布的《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》第八条放宽了查明途径,其中列明了七种具体查明途径,并设置了兜底条款,允许通过未列明的其他合理途径进行查明。分析涉外案件时,对域外发生的事实之判断,需要查询并了解境外相关法律规定才可以正确评价相关事实。在域外法查明时,相关查明责任、查明途径、查明标准等课题成为了该领域司法实践的要点。

二、域外法查明责任

现行《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第10条规定:“对于外国法律应当由审判机关查明,但若当事人选择适用境外法律,应当由当事人负担相关义务提供该国法律规定。”这是在立法层面首次将域外法的查明在当事人与法院之间进行了界定。我国采取了法院查明为主,当事人提供为辅的立法规范,该点与美国域外法查明有异曲同工之处,美国立法者认为法官资源更多,鼓励法官在当事人提供的材料之外进行独立研究。[1]


(一)域外法查明之启动主体

从启动主体来看,审判机关与当事人均可成为外国法查明与适用的主体。在当事人意思自治选择国外法的情况下,应由当事人提供该外国法。而在基于其他冲突规范指向外国法时,法院则有查明外国法的义务。[2]经法院核实需要适用域外法律的,法院可以主动适用,其中法院主动适用域外法律时应当听取各方当事人对于外国法律内容的陈述与理解,若各方对于该内容及其理解与适用均无异议,由人民法院进行确认。若各方有异议,由法官审查认定。法院依职权主动查明域外法的范围不宜过宽,应仅限于法官认为通过某种简便的途径,或利用自己的学识或掌握的法律资料,能够查明有关域外法的情形。[3]


依职权进行域外法查明是常规的启动方式,但是多数情况下,在司法实践中,由于审判机关的案件负荷量以及时间成本、结案压力、绩效考核、语言沟通等因素,域外法查明对于法院而言是一项耗时耗力的重任,基于审判压力,单独依靠依职权查明对法官挑战较大。在庄某与文某寿、文某光保证合同纠纷一案[4]中,涉及到继承的部分,法院认为香港地区法律为案件准据法,由当事人向法院提交了香港地区的《香港法律查明意见书》。此后,法院还依职权向第三方法律专家进行了委托评估。法院结合依职权和当事人提供的法律意见书,共同作出了裁判依据。

若法院未主动提出适用,当事人也可向法院提出并申请适用域外法律,此时当事人负担查明义务,需主动查明适用的法律。司法实践中不乏该等案例,譬如在刘某华、某杰投资有限公司与EVENTINTINTERNATIONALLIMITED(以下简称“某丰公司”)、赵某等股权转让纠纷案[5]中,各方要求坚持适用香港法律,某丰公司委托由最高人民法院设立‘港澳台和外国法律查明基地’的深圳市蓝海现代法律服务发展中心进行香港法律的查明工作,出具了《法律意见书》。又如在某汽车投资有限公司、某宝咨询有限公司股权转让纠纷案[6]中,本案双方当事人在协议中约定适用香港地区法律,并均向法院提交了关于香港法律的意见。


(二)域外法查明之查明标准

对于普通法系国家和地区,由于其法律渊源包括成文法、判例法、衡平法、习惯法等,往往还需提供相关判例或交易习惯,由法院审查认定是否适用。笔者代理过一起跨国知识产权案件,该案约定适用美国加州地区法律,在出具相关法律意见时,不仅罗列了联邦法律《美国法典》具体条文,17 U.S.C. § 201(d). § 101. § 201(d).,《1976年版权法》(1976 Copyright Act)第101条。还查询了美国最高法院的案例、美国联邦法律以及加利福尼亚州联邦地区法院和第九巡回上诉法院的相关解释及判例,并注明具体判例,如加利福尼亚州中区的联邦法院和第九巡回上诉法院所审理的 Gardner v. Nike, Inc., 110 F. Supp. 2d 1282, 1286-1287 and fn. 4 (C.D. Cal. 2000), aff’d, 279 F.3d. 774 (9th Cir. 2002),并据此作为法律意见出具的依据。又如,上海知识产权法院在审理香港地区相关事实和适用法律时,也遵从了该种做法。“本案需适用的成文法是香港法例第32章《公司(清算及杂项条文)条例》和第622章《公司条例》。《公司(清算及杂项条文)条例》第275条规定……由于香港特别行政区法律属于英美法系,判例法占据重要地位,在成文法缺少明确规定的情况下,通过查阅香港特别行政区和英国法院判例可总结出适用‘揭开公司面纱’原则的三个条件”。[7]


在查明过程中需要注意,各方应当针对案件争议焦点问题出具法律意见,若相关法律查明于案件无益,法院也会据此视为不能查明该地区或国家法律,并适用中国法律。该等观点由最高人民法院相关司法判例给予过指引,2017年最高院终审的案件中这样评述,“某力西公司虽然提交了英国夏礼文律师事务所出具的英国法下的法律意见,但该法律意见并未针对解决本案争议的焦点问题,不足以据此对英国合同法的相关内容作出合理的理解。因此,二审法院根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第10条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)》第17条第二款的规定,认定不能查明英国法并转而适用中华人民共和国法律审理本案并无不当。”[8]2012年广州海事法院审理的涉外案件中也出现了同样的情形,合议庭征求法学院法律专家意见后,经审理认为,原告提供的英国律师法律意见书仅说明了涉案协议有效,但并无具体英国法律具体内容,因此法院认为对于案件的准据法属于“不能查明”状态,最终适用我国法律。

三、域外法查明途径

(一)法定查明途径具体情形

最高人民法院对于域外法查明的方式进行了梳理,包括由当事人提供、由中外法律专家提供、由法律查明服务机构提供、由国际商事专家委员提供、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供、由我国驻该国使领馆提供、由该国驻我国使馆提供及其他合理途径。尽管如此规定,司法实践中,囿于本位主义、本土观念以及文化因素等障碍,[9]基于法院工作的繁忙与压力,当事人查明依然占据了绝大多数比例。当事人大多通过委托法律专家、查明中心等提供。其中由使领馆提供在实践中极少使用,此种方式具有严格的适用情形,尤其是判例法国家,使领馆提供方式的提供主体往往是非系统训练过的法律人士,对于法律查明的意见也容易非常受限。所以法律规则的完善本身并未解决外国法查明制度的实际供给,供给较大程度上取决于外国法查明方法的有效性。[10]


目前我国已经在多地建立了域外法查明中心,可以有效舒缓域外法查明的压力。2014年,华东政法大学建立了外国法查明研究中心,该中心与上海高院、宁波中院合作,建立了委托查明域外法的制度;同年,西南政法大学建立了东盟法律研究中心,主要研究东盟地区法律查明;深圳蓝海现代法律服务发展中心也建立起来,主要研究对象是“一带一路”沿线国家及地区查明;2015年,厦门市中级人民法院与厦门大学台湾研究院建立了大陆首家台湾地区法律查明中心;同年,中国政法大学与最高法共同建立了外国法查明研究中心;2019年,最高人民法院依靠商事国际法庭建立了全国法院域外法查明统一平台。


(二)律师意见查明途径

除此以外,委托境外律师提供书面意见,也是司法实践中常见的一种查明方式,通常也会被法院视为合理的查明途径而予以采纳。譬如上海海事法院在一起2017年的案件中认为,经法院审查,提供《法律意见书》的主体为英国Quadrant律师事务所MICHAELNOLAN皇家御用大律师和英国律师与香港孖士打律师行张静琪律师,核实身份后,法院认为其提供的《法律意见书》具备专业性,采纳了相关法律意见。[11]其中,出具相关意见的主体并非必须出庭接受询问,实践中基于各地使用语言差异以及跨国跨区等因素,法官要求相关人员出庭接受询问的难度较大,通常也不以此作为核查相关意见是否应被采纳之标准,法官往往核查相关人员的身份及执业情况就足以。譬如庄某与文某寿、文某光保证合同纠纷案中,法官核实身份信息的重点为报告评估人的执业情况、执业时间、职业资格及是否具有其他身份,如公证人等。


(三)其他查明途径

域外法查明的方式方法并非强制性规定,且具有兜底性条款。只要不违反我国法律的强制性或禁止性规定,在不损害国家、社会或第三人的利益的情况下,当事人或法院可以通过其他方式查明域外法。除上述常见的查明途径外,实践中还通常存在由民间组织、法律服务机构、行业自律性组织提供等途径。

若通过上述途径依然不能获得外国法律的,可以认定为不能查明外国法律,此时应当适用中华人民共和国法律。具体而言,在当事人选择域外法的情况下,若合理期限内无正当理由不能提供的,法院可做无法查明之认定。若法院依职权查明,通过一系列途径仍然不能查明的,可做无法查明之认定。[12]

但是,当事人各方对于域外法律适用的不一致意见,不可以视为不能查明域外法律的依据,各方观点不一致属于法律适用问题的正常现象,对于此应当由法院就如何适用进行评判,并非不能查明之情形。[13]

四、结 语

域外法查明,需要查明的不仅仅是法律规定和判例,仅仅围绕法律规定与判例进行查明会将法律查明流于形式,甚至可能会得出相差甚远的结论。域外法查明的目的与包含的内在逻辑为域外的法律适用,即,对于受到域外法律规范的具体事实,若依照域外法律规定、判例引导、社会理念及司法环境规范,按照当地裁判规则进行裁判,应当会推导出何种结果。只是,目前在大陆地区法院审判工作压力过大,跨境法律人才不足的大背景下,依照此种标准对域外法进行查明与适用,尚存在很大难度。这并非我国单独面临的课题,其他国家与地区也存在同类问题,法院为避免事业利益损失有意识避免域外法适用。[14]需要依靠法律规定完善、域外法查明技术进步、跨境人才培养等逐渐消除该等障碍。


这也指明了涉外律师进步的方向,域外律师对于异国或地区法律制度的书面文件的查明通常受限于语言环境,因为相关文件中不乏异国专业化术语及概念。相关意见形成后需要国内翻译机构进行翻译,但法律专业化术语的译文往往无法通过翻译机构准确表达出来,相关法律逻辑往往也在翻译过程中部分损失。这种跨文化双重翻译就对国内代理律师提出了很大的挑战,国内跨境律师一边需要将相关案件事实陈述给外国专家或律师,另一边还需要引导翻译机构精确且符合逻辑地将相关意见转化为国内法律术语与逻辑,并呈递给法院。

值得欣慰的是,近些年大陆地区在域外法查明与适用方面已经有了很大突破与进步,国际商事法庭的成立凸显出我国审判机关对于国际商事案件专业性的重视与期待,而且大陆地区在域外法查明与适用领域也在持续进步。




注 释:


[1] Arthur R. Miller, Federal Rule 44. 1 and the“Fact”Approach to Determining Foreign Law: Death Knell for a Die-Hard Doctrine, 65 Mich. L. Rev. 613,660 (1967). 

[2] 王徽,沈伟:论外国法查明制度失灵的症结以及改进路径——以实证与法经济学研究为视角,《法学研究》2016年第5期,140页。

[3] 刘萍,域外法查明制度的反思与重构,《武汉大学学报》2006年第59卷 第4期,514页。

[4] 案名:庄成与文继寿、文继光保证合同纠纷案

案号:  (2015)深前法涉外初字第250号

法院:广东省深圳市前海合作区人民法院

[5] 案名:刘国华、豪杰投资有限公司与EVENTINTINTERNATIONALLIMITED、赵玲等股权转让纠纷

案号:(2017)新民终20号

法院:新疆维吾尔自治区高级人民法院

[6] 案名:恒光有限公司等与四宝咨询有限公司等股权转让纠纷上诉案

案号:(2013)民四终字第3号

法院:最高人民法院

[7] 案名:马格内梯克控制系统(上海)有限公司、懋拓自动化控制系统(上海)有限公司等与施慧玲侵害商业秘密纠纷案

案号:(2017)沪73民终248号

法院:上海知识产权法院

[8] 案名:德力西能源私人有限公司(DelixyEnergyPte)诉东明中油燃料石化有限公司国际货物买卖合同纠纷案

案号:(2017)最高法民申2704号

法院:最高人民法院

[9] 邓杰:我国外国法查明的实践困境与破解路径——基于43个海事案例的实证分析,《江西社会科学》2021年第2期,185页。

[10] 王徽,沈伟:论外国法查明制度失灵的症结以及改进路径——以实证与法经济学研究为视角,《法学研究》2016年第5期,140页。

[11] 案名:远东宏信有限公司与安顺船务有限公司以船舶设定担保的借款合同纠纷案

案号:(2017)沪72民初526号

法院:上海海事法院

[12] 王徽,沈伟:论外国法查明制度失灵的症结以及改进路径——以实证与法经济学研究为视角,《法学研究》2016年第5期,140页。

[13] 案名:恒光有限公司等与四宝咨询有限公司等股权转让纠纷上诉案

案号:(2013)民四终字第3号

法院:最高人民法院

[14] See John Henry Merryman, Foreign Law as a Problem, Stanford Journal of International Law, vol.19, no.1, 1983, pp.152.

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