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房地产之国有资产专题(二):国家出资企业“子企业”的相关研究

作者:霍进城 王雪晨 程彪林 杨智超 | 2022.06.29


房地产之国有资产专题第一篇《评估、审批、进场对合同效力的影响》中,对房地产行业中案涉标的涉及国有资产,因“评估”、“审批”和“进场”等因素对合同效力影响等关系进行了实务分析。本文作为该专题系列的第二篇,重点聚焦国家出资企业的子企业问题。

一、“子企业”的界定

如上篇《房地产之国有资产专题(一):评估、审批、进场对合同效力的影响》所述,目前规范国有资产交易的相关法律(广义)规定有《中华人民共和国企业国有资产法》(2009年5月1日)、《企业国有资产监督管理暂行条例(2019修正)》(2019年3月2日 国务院令第709号)、《国有资产评估管理办法(2020修订)》(1991年11月16日 中华人民共和国国务院令第91号发布 根据2020年11月29日《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》修订)、《企业国有资产交易监督管理办法》(2016年6月24日 国资委令、财政部令第32号)。其中对于相关概念的规定如下:


概念
相关主体
具体规定
出资人

国务院

地方人民政府

企业国有资产法》第四条 :国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定,分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责,享有出资人权益。国务院确定的关系国民经济命脉和国家安全的大型国家出资企业,重要基础设施和重要自然资源等领域的国家出资企业,由国务院代表国家履行出资人职责。其他的国家出资企业,由地方人民政府代表国家履行出资人职责
履行出资人职责的机构

国有资产监督管理机构

其他部门、机构

企业国有资产法》第十一条:国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构,根据本级人民政府的授权,代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国务院和地方人民政府根据需要,可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门,以下统称履行出资人职责的机构。
《企业国有资产监督管理暂行条例》第十二条: 国务院国有资产监督管理机构是代表国务院履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。
省、自治区、直辖市人民政府国有资产监督管理机构,设区的市、自治州级人民政府国有资产监督管理机构是代表本级政府履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。
国家出资企业

1.国有独资企业

2.国有独资公司

3.国有资本控股公司

4.国有资本参股公司

企业国有资产法》第五条 :本法所称国家出资企业,是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。
《企业国有资产监督管理暂行条例》第五条第3:国务院,省、自治区、直辖市人民政府,设区的市、自治州级人民政府履行出资人职责的企业,以下统称所出资企业。
国家出资企业的子企业

上述公司的各级子公司

《企业国有资产交易监督管理办法》第四条  :本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括:
(一)政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业(公司),以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业;
(二)本条第(一)款所列单位、企业单独或共同出资,合计拥有产(股)权比例超过50%,且其中之一为最大股东的企业;
(三)本条第(一)、(二)款所列企业对外出资,拥有股权比例超过50%的各级子企业
(四)政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%,但为第一大股东,并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。
资产
资产
《企业国有资产交易监督管理办法》第三条 本办法所称企业国有资产交易行为包括:
(一)履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为(以下称企业产权转让);
(二)国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为(以下称企业增资),政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外;
(三)国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为(以下称企业资产转让)。















































据上述规定,本文需要进一步厘清概念是:国家出资企业,是否包括各级子企业。“国家出资企业”的概念存在于《企业国有资产法》第五条和《企业国有资产监督管理暂行条例》第五条,其中后者明确不包括子企业。而《企业国有资产监督管理暂行条例》第十条更是明确规定“所出资企业及其投资设立的企业,享有有关法律、行政法规规定的企业经营自主权”,将国家出资企业概念与子企业概念并列。上述意见也得到了《国家出资企业产权登记管理暂行办法》(国务院国有资产监督管理委员会令第29号)第三条、第四条[1]的印证。


但需要特别注意的是,国家出资企业及子企业,均属于“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”,均需在进行国有资产交易时接受监管。

具体如下图:


二、“子企业”的交易审批

关于国资委直接出资企业的资产,需要审批似乎并无争议,但转让“子企业”持有的股权或资产,是否需要经过审批,实践中不乏争议。为此,我们整理了关于国有资产审批的相关规定,列出如下表格:


法律广义规定
审批对象
审批机构

《企业国有资产法》第五十三条 :国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的,或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的,应当报请本级人民政府批准

国有资产

政府

《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十三条 :国有资产监督管理机构决定其所出资企业的国有股权转让。其中,转让全部国有股权或者转让部分国有股权致使国家不再拥有控股地位的,报本级人民政府批准
国家出资企业

国资委、

政府(全部转让)

《企业国有资产交易监督管理办法》第七条国资监管机构负责审核国家出资企业的产权转让事项。其中,因产权转让致使国家不再拥有所出资企业控股权的,须由国资监管机构报本级人民政府批准。
《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十四条所出资企业投资设立的重要子企业的重大事项,需由所出资企业报国有资产监督管理机构批准的,管理办法由国务院国有资产监督管理机构另行制定,报国务院批准。
国家出资企业的重要子企业

国资委

《企业国有资产交易监督管理办法》第八条国家出资企业应当制定其子企业产权转让管理制度确定审批管理权限。其中,对主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域,主要承担重大专项任务子企业的产权转让,须由国家出资企业报同级国资监管机构批准。
《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十七条国有资产监督管理机构可以对所出资企业中具备条件的国有独资企业、国有独资公司进行国有资产授权经营。
被授权的国有独资企业、国有独资公司对其全资、控股、参股企业中国家投资形成的国有资产依法进行经营、管理和监督
非重要子企业

经国资委授权的国有独资企业(公司)

《企业国有资产交易监督管理办法》第六条国有资产监督管理机构(以下简称国资监管机构)负责所监管企业的国有资产交易监督管理;国家出资企业负责其各级子企业国有资产交易的管理,定期向同级国资监管机构报告本企业的国有资产交易情况。


据上述规定,笔者可以对“子企业”交易的审批问题做如下梳理:


(一)非重要子企业的交易,需要审批

具体理由为:


第一,据《企业国有资产交易监督管理办法》第四条[2]规定,子企业也属于“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”;


第二,依据《企业国有资产交易监督管理办法》第三条[3]规定,国有及国有控股企业、国有实际控制企业的交易行为属于“企业国有资产交易行为”;


第三,依据《企业国有资产交易监督管理办法》第十一条规定“产权转让事项经批准后,由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计。涉及参股权转让不宜单独进行专项审计的,转让方应当取得转让标的企业最近一期年度审计报告”及《企业国有资产交易监督管理办法》第八条规定“国家出资企业应当制定其子企业产权转让管理制度,确定审批管理权限”,即所有产权转让都需要经过审批,子企业交易也需要审批,仅仅是审批主体有区别。

(二)子企业的交易,审批主体是被授权的国有独资企业

根据审批的相关规定,审批的层级及对应的主体如下:

三、现行司法判决的审视

在上篇《房地产之国有资产专题(一):评估、审批、进场对合同效力的影响》中笔者已经充分阐述,如国有产权交易需要国有资产监督管理机构审批而未审批,则应认定合同未生效。但据本文分析,如果国有资产涉及的并非国家出资企业,也非重要子企业,而是一般子企业,不需要国有资产监督管理机构审批,是否同样认定为未生效?


从法律规定和法理而言,一般子企业与国家出资企业、重要子企业,同属于国有企业,同接受《企业国有资产交易监督管理办法》,其发生的交易同属于国有资产交易,同样需要审批,只是审批主体不同。在需要国有资产监督管理机构审批的情况下,未审批应认定合同未生效;在需要国家出资企业审批的情况下,如做出与前者相反认定,则有违法理和逻辑。

为此,笔者同时审视了相关司法实践,具体如下:


判决日期及法院案号
判决原文
裁判要旨
2021.02.02
济南市中级人民法院(2020)鲁01民终12774号
京胜公司虽属于国有控股企业对外出资拥有股权比例超过50%的子企业,但京胜公司的主业为配件仓储销售,其主业不属于国家安全和经济命脉的重要行业,也未承担重大专项任务,其并非属于《企业国有资产监督管理暂行条例》规定的重要子企业故汉盛公司对外转让京胜公司股权不需要由国家出资企业报同级国资监管机构批准,不应适用《合同法》第四十四条第二款的规定。汉盛公司与荣协公司、九鼎公司及京胜公司签订的《股权转让协议》系各方当事人真实意思表示,合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定,不违背公序良俗,合法有效。一审法院认定《股权转让协议》因未履行批准手续未生效不当,本院予以纠正
不是重要子企业
不需要经国资监管机构审批
不应认定合同未生效
2021.03.31
连云港市中级人民法院(2020)苏07民终3150号
本案中,全港公司系金桥公司的全资子公司,金桥公司又是工投公司的全资子公司,工投公司系国有独资公司,故全港公司应属于国有企业,上述规定应予以适用。……2.涉案框架协议未得到有权机关批准。如上所述,涉案框架协议涉及对全港公司的增资扩股等重大事项,依据上述规定,应报请出资人审批。……3.涉案框架协议依法应认定未生效。……涉案框架协议依法属于应当办理批准手续的合同,需经批准后方能生效,因该协议在签订时未经批准,在签订后未获追认,且主管部门已明确发函责令终止合作,故应认定涉案框架协议未生效,该协议客观上已不具备促成生效并予以履行的条件,被上诉人通知终止合作符合客观实际。
不是重要子企业
应当经出资人审批
未审批应认定未生效


上述两份判决的观点虽然相悖,但经过分析不难看出,第二份判决更符合法律逻辑,但如前所述,笔者坚定地认为在此情形下,应依法认定合同未生效。





注 释:

[1]《国家出资企业产权登记管理暂行办法》第三条:国家出资企业、国家出资企业(不含国有资本参股公司)拥有实际控制权的境内外各级企业及其投资参股企业(以下统称企业),应当纳入产权登记范围。国家出资企业所属事业单位视为其子企业进行产权登记。

《国家出资企业产权登记管理暂行办法》第四条:本办法所指出资人分为以下五类:(一)履行出资人职责的机构;(二)履行出资人职责的机构、国有独资企业、国有独资公司单独或者共同出资设立的企业;(三)以上两类出资人直接或者间接合计持股比例超过50%不足100%的企业;(四)以上三类出资人直接或者间接合计持股比例未超过50%但为第一大股东,并通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够实际支配企业行为的企业;(五)以上四类出资人以外的企业、自然人或者其他经济组织。以上(二)、(三)、(四)类出资人统称为履行出资人职责的企业。
[2]《企业国有资产交易监督管理办法》第四条  :本办法所称国有及国有控股企业、国有实际控制企业包括:
(一)政府部门、机构、事业单位出资设立的国有独资企业(公司),以及上述单位、企业直接或间接合计持股为100%的国有全资企业;
(二)本条第(一)款所列单位、企业单独或共同出资,合计拥有产(股)权比例超过50%,且其中之一为最大股东的企业;
(三)本条第(一)、(二)款所列企业对外出资,拥有股权比例超过50%的各级子企业;
(四)政府部门、机构、事业单位、单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过50%,但为第一大股东,并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业。
[3]《企业国有资产交易监督管理办法》第三条  :本办法所称企业国有资产交易行为包括:
(一)履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为(以下称企业产权转让);
(二)国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为(以下称企业增资),政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外;
(三)国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为(以下称企业资产转让)。

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