跨境金融不良资产处置法律实务研究（一）

作者：方园 郑小雨 王钰晶 | 2023.06.08

引言

自2004年国家发改委核发《关于金融资产管理公司对外转让不良债权有关外债管理问题的通知》以来，我国吸收了大量外资参与不良资产的处置，跨境金融市场也逐渐放开，外资机构以及境内金融机构的境外分支机构均以跨境直接收购、跨境转让模式等相关方式参与金融不良资产的处置，而跨境不良资产的整体规模也在逐步攀升。在跨境金融不良资产处置领域，因交易主体、货币来源以及担保财产等方面均可能存在着不同程度的涉外因素，因此，基于跨境交易的特殊性与复杂性，涉外金融不良债权的处置与回收所适用的法律问题以及专门针对不良资产处置的合规性问题应如何理解与适用，是当前实务领域亟待解决的争议性难题，并且鲜有机构和学者对此展开研究。

本系列文章旨在针对跨境金融不良资产处置实务中所涉及的疑难法律问题与合规性问题进行分析，以提炼出相关法律与合规风险防范的总结性意见以及在特定类型交易中的实操性建议，供各类主体以资参考。其中，本文将从以公开方式处置境外金融不良债权这一实务中所涉及的常见法律问题进行展开，包括境外金融不良债权公开处置的基本交易流程，转让价款的支付方式及可能存在法律风险、应对策略，以及境外债权转让后内保外贷等特殊法律问题加以分析。

一、跨境金融不良债权公开转让的法律适用及基本交易流程

（一）法律适用问题

国有金融资产管理公司在境外金融不良资产公开处置时，基于商业考量、债权回收及交易便利等问题，交易地点往往选择境外，资产处置的交易流程等首先应当符合交易所在地的法律法规，但同时，根据《境外国有资产管理暂行办法》的相关规定[1]，对境外国有资产的管理遵循国家统一所有、政府分级监管的原则，作为我国国有资产管理公司的境外分支机构，其名下资产应属于我国境外国有资产，在资产的管理、处置等问题也应当符合我国境内法，因此，在处置境外金融不良债权时也应遵循我国境内法律法规对于不良资产的公开处置交易流程的规定。

（二）以公开性竞争方式处置金融不良债权的基本流程

1、在未形成资产处置方案前，将资产基本情况置于资产公司对外网站，以便社会查阅。

2、制定资产处置方案，并发布资产处置公告。

3、公告期届满后，资产处置专门审核机构对资产处置方案进行审核。

4、发布资产转让公告，征集意向受让方。发布产权转让公告，公开披露有关非上市企业产权转让信息，征集意向受让方。产权转让公告期不得少于20个工作日。

5、确定意向受让方。进行意向受让方的登记工作，对意向受让方进行资格审核，意向竞买人提交报价，通过公开竞价的方式确定资产受让方。

6、签订转让协议。

7、支付转让对价。

8、后续交割事项。

（三）注意事项

金融不良债权相关地方人民政府或者代表本级人民政府履行出资人职责的机构或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司可以对不良债权行使优先购买权。根据最高人民法院于2009年发布的《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（以下简称“《海南会议纪要》”）的相关规定[2]，为了防止在通过债权转让方式处置不良债权过程中发生国有资产流失，相关地方人民政府或者代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门或者持有国有企业债务人国有资本的集团公司，对涉及相关国有资产的不良债权，在相同的条件下有优先购买的选择权。因此，金融资产管理公司在转让跨境金融不良资产之前，应充分核实标的资产是否涉及该等问题，应按照确定的处置方案、交易条件以及处置程序、方式，采取书面方式即快递、文件、电子邮件等通知优先购买权人在同等条件下享有优先购买权，如果优先购买权人收到通知后明确表示不予购买或者在一定时限内不予答复则视为放弃优先购买权。

2.建议关注交易公告的公告期

跨境金融不良债权交易公告的公告期应根据拟转让债权的转让底价确定。根据《财政部关于规范国有金融机构资产转让有关事项的通知》的有关规定[3]，国有金融机构资产转让需向社会公开发布资产转让信息公告，转让底价高于100万元低于1000万元（含）的资产转让项目，信息公告期应当不少于10个工作日；转让底价高于1000万元的资产转让项目，信息公告期应当不少于20个工作日，因此，资产管理公司在需根据拟转让金融不良债权的转让底价确认交易公告信息的公告期，而针对保留底价不向社会披露的拟转让资产，也应从严适用。

3.建议关注转让价款的支付时点以及支付方式

跨境金融不良资产的处置在通过公开竞价程序成交后，受让方原则上应采取货币性资产一次性付清全部转让价款，如成交金额较大（超过1亿元）、一次性付清确有困难的，可以约定分期付款方式。根据《金融企业国有资产转让管理办法》的相关规定[4]，如因金融不良债权的转让的对价金额较大，受让方难以一次性支付，需采用分期付款的方式支付转让对价，首期付款不应低于总价款的30%，并在协议生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当办理合法的价款支付保全手续，并按同期金融机构基准贷款利率向转让方支付分期付款期间利息，并且分期付款的期限不应超过1年。

（四）小结

金融机构处置跨境金融不良债权时应在符合交易地所属的境外法律，但同时，也应遵循我国对于金融资产管理公司以公开竞争性方式处置金融不良债权处置流程的相关规定。在跨境金融不良债权公开处置前，转让方需要甄别标的资产的类型，对涉及国资优先购买权人的应及时履行通知义务，并设置标的资产成交后转让价款的支付时点与支付比例等问题，避免在公开处置跨境金融不良债权的过程中面临基于法律适用层面所引发的合规性风险。

二、跨境资产处置对价的支付方式以及法律风险分析

在此种转让价款支付方式中，境外出让方的人民币账户在收到转让价款后，应按照跨境交易相关规定办理结汇手续，在办理结汇手续后，将转让价款转换为美元等外币，或挂账处理。根据《境外机构人民币银行结算账户管理办法》的相关规定[7]，在跨境不良资产处置中，境内意向买受人与境外出让方进行交易，并将款项汇入境外出让方人民币账户，应属于跨境交易，境外出让方作为交易当事方，应按照跨境交易办理结汇业务。目前，根据国家外汇管理局《关于部分外汇管理业务的政策问答》，外汇管理法规对境内银行为外汇NRA账户中外汇资金办理定期存款业务无限制。因此，在境外出让方为办理结汇手续之前，该笔款项也可存在境外出让方的境内账户中，并在财务上进行相关处理。

意向受让方以人民币的形式向境外出让方的境内指定主体支付转让价款，具体交易流程可解读为，境外出让方与境内意向受让主体签署资产转让协议，约定境外出让方的境内指定主体代境外出让方收取境内意向受让方应向境外出让方支付的转让价款，其实质为付款方直接或间接地以人民币偿还了应向收款方偿还的外汇债务，此种交易流程看似符合《民法典》关于委托、第三人代为履行债务和债务抵销的相关规定，且在跨境债权债务抵销的情形下，由于最终实际支付的资金均在境内或境外单侧流动，原跨境债务和原有债务均无需进行实际的跨境清偿，从形式上未能直接看出造成外汇流失。但是，跨境抵销是通过对跨境债权债务进行归集，并以国家未认可的抵销方式使相关跨境债权债务归于消灭，实质上属于变相的场外外汇交易行为，将使外汇交易脱离监管，扰乱外汇管理秩序，导致国际收支统计数据失真从而影响外汇政策等宏观政策的制定，对国家具有危害性。此外，最高人民法院刑三庭、最高人民检察院法律政策研究室负责人在就《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》答记者问时说明，所谓变相买卖外汇是指“在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为”。因此，如果此类境外不良资产向境内公开处置，采用境外出让方指定境内主体代收交易价款的方式，则存在被认定为“以人民币偿还外汇”的变相买卖外汇行为的风险。根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条之规定，“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，如境内指定主体代收转让价款的行为被认定为变相买卖外汇行为，将存在境外出让方承担行政责任的风险，变相买卖外汇数额较大的，即变相买卖外汇金额为等值1000美元及其以上[8]，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款，情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款。如境外出让方变相买卖外汇的行为，扰乱市场秩序及外汇管理秩序，情节严重的，将存在境外出让方被以非法经营罪处罚，境外出让方及相关责任人员将涉及刑事责任的法律风险。

关于跨境金融不良债权公开处置的交易对价支付问题，交易当事方通常仅关注资金来源的渠道、交易金额以及交易地点，而容易忽略看似常规性操作的例如设置代收账户、保证金等交易行为所可能引发的外汇法律风险。因此，在设置跨境金融不良债权公开转让的处置方案时，既要考虑交易对价的支付方式能够更好的广泛征集意向买受人并促成交易，同时也不应忽视各类交易路径下可能产生的法律关系变动以及由此引发的各类外汇法律风险与合规风险。

三、境外债权转让相关的内保外贷等跨境担保问题

（一）跨境金融不良债权跨境担保的主要形式

根据国家外汇管理局于2014年发布的《跨境担保外汇管理规定》的相关规定[9]，跨境担保是指担保人向债权人书面作出的、具有法律约束力、承诺按照担保合同约定履行相关付款义务并可能产生资金跨境收付或资产所有权跨境转移等国际收支交易的担保行为。跨境担保按照担保当事人的注册地可以分为三种：内保外贷，是指担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保；外保内贷，是指担保人注册地在境外、债务人和债权人注册地均在境内的跨境担保；其他形式跨境担保，是指除前述内保外贷和外保内贷以外的其他跨境担保情形。在当前阶段，“内保外贷”是我国金融机构境外分支机构开展跨境金融业务中最为常见的增信措施。

（二）跨境金融不良债权跨境担保的法律适用问题

跨境金融不良债权跨境担保的法律适用问题关系到跨境担保合同的效力、争议解决规则等问题，根据《涉外民事关系法律适用法》的相关规定[10]，跨境担保的合同当事方可以依照法律规定明示选择跨境担保适用的法律，但如果中国法律对涉外民事关系有强制性规定的，应直接适用该强制性规定，例如，根据《涉外民事关系法律适用法》的相关规定[11]，对于不动产抵押、股权质押及应收账款质押等物权担保，不能由合同当事方自行协商约定，不动产抵押仅能适用不动产所在地的法律，权利质权仅能适用质权设立地的法律。对于涉外保证担保，保证合同的当事方可以自行约定适用的法律。因此，在跨境担保实务中，需要提前考虑后期资产出险后的有利处置方案、担保人财产所在地的司法环境、担保财产价值及变现能力等，结合争议解决的可实现效果等其他因素，在不违背强制性规定的前提下，选择适当的法律适用。

（三）内保外贷存在登记瑕疵不影响债权转让后的担保效力

因此，在国家外汇管理局于2014年发布《跨境担保外汇管理规定》后形成的内保外贷债权，在通过公开方式进行转让后，相关的内保外贷等跨境担保未办理核准、登记或者备案等手续的并不会导致担保合同无效，也不影响主债权转让后担保权利一并附随转让的法律效力。

四、结语

跨境金融不良资产可以通过适用主债权发生地的境外法律，由资产出让方设置公开竞争性模式的交易规则，通过竞价程序以完成资产的处置与交割。以公开竞价方式处置跨境金融不良资产，通常适用交易地境外法律，但根据国务院颁布的《境外国有资产管理暂行办法》，对境外国有资产的管理与处置仍应符合境内相关不良资产公开处置的交易流程，应特别注意关注对不良资产存在地方政府等优先购买权的通知事宜、资产处置的公告期、转让价款的支付时间、分期付款方式等看似属于商业意思自治范围内的特殊性规定。跨境金融不良债权的意向竞买人范围不应局限于境外主体，但在境内主体向境外资产出让方支付交易对价的方式上，应特别关注货币属性、代收账户的设置及保证金支付等安排，防止因支付方式设置不当引发相关外汇法律风险。境外金融不良债权往往伴随内保外贷，可能存在担保权利未办理外汇登记的法律瑕疵，但未办理跨境担保登记或备案的，不当然导致担保无效，且不影响跨境担保随主债权转让的法律效力。

注释：

[1]《境外国有资产管理暂行办法》（1999年）第二条、第三条

[2]《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（2009年）第四条

[3]《财政部关于规范国有金融机构资产转让有关事项的通知》（2021年）第六条第二款

[4]《金融企业国有资产转让管理办法》（2009年）第二十四条

[5]《中华人民共和国外汇管理条例》（2008年）第十七条

[6]《企业境外投资管理办法》（2018年）第四条、第三十三条

[7]《境外机构人民币银行结算账户管理办法》（2010年）第十四条

[8]《关于〈中华人民共和国外汇管理条例〉第七章法律责任部分条款内容含义和适用原则有关问题的通知》（2008年）第三条

[9]《跨境担保外汇管理规定》（2014年）第三条

[10]《涉外民事关系法律适用法》（2011年）第三条、第四条

[11]《涉外民事关系法律适用法》（2011年）第三十六条、第四十条

[12]《跨境担保外汇管理规定》（2014年）第五条、第六条