私募暴雷后，依法投资者有权对基金托管人诉讼追责吗？——以契约型私募股权基金为例

作者：傅一龙 | 2021.02.22

一契约型私募股权基金和基金托管制度

（一）“契约型私募股权基金”的概念

私募基金根据组织形式划分，有契约型、公司型和合伙型三大类。其中，契约型私募基金通常由投资者、管理人和托管人等通过签订契约的方式设立。契约型私募基金正如其名，其设立、运作和终止，其投资者、管理人和托管人等三方相互间的权利义务均围绕那纸基金合同进行，三方中的两两之间均具有直接的合同关系。

正因合同关系的存在，托管人在履约过程中还需贯彻由原《中华人民共和国合同法》（下称“《合同法》”）、现《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）合同编规定的“全面履行原则”和“诚信履行原则”，承担这两项原则引申出的履约“附随义务”，从而构成投资者诉讼维权的又一项法律依据，具体在下文展开。

相比较而言，在公司型和合伙型私募基金中，投资者与托管人不存在直接的合同关系，前者如拟对后者提起维权诉讼，只能以侵权作为案由，设法证明托管人具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错等过错侵权责任四要件。

私募基金根据投资标的划分，又可分为股权类、证券类和其他类三大类。其中，私募股权基金专注于投资未上市公司的股权。私募股权基金的投资方向使得《中华人民共和国证券投资基金法》（下称“《基金法》”）对其的适用存在法律障碍，因为该法的前两条便开宗明义规定了其仅适用于证券投资基金[1]，但监管层通过其他方式使得《基金法》的精神甚至条款仍适用之，具体亦在下文展开。

综上可知，“契约型私募股权基金”系由投资者、管理人和托管人等通过契约的形式设立并投资于未上市公司股权的基金产品。

（二）“基金托管”制度

早在2003年颁布的《基金法》便规定了基金托管制度，并在2012年和2015年两次修订《基金法》时均予以保留，不过该法并未强制要求基金托管或列明豁免基金托管的例外情形。对此模糊地带，中国证券监督管理委员会（下称“证监会”）通过其于2014年8月21日颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》予以了明确，该办法第二十一条规定：“除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管。基金合同约定私募基金不进行托管的，应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。”由中国证券投资基金业协会（下称“中基协”）颁布的《私募投资基金备案须知（2019版）》承继了证监会的上述要求，并针对契约型基金再次明确：“契约型私募投资基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管，基金合同约定设置能够切实履行安全保管基金财产职责的基金份额持有人大会日常机构或基金受托人委员会等制度安排的除外。”

二契约型私募股权基金托管人的责任

（一）责任来源

1、法律和监管层的一般规定

《基金法》作为高位阶的法律依据，其规定的托管人责任具有很强的法律效力，后续颁布的其他位阶的法律、行业规定，以及司法裁判倾向，均在很大程度承继其监管精神。因此，若托管人违反了《基金法》规定的义务，投资者的诉讼维权行动将获得有力的法律依据。

现行有效的《基金法》第三十六条规定：“基金托管人应当履行下列职责：（一）安全保管基金财产；（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。”

第三十七条规定：“基金托管人发现基金管理人的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。基金托管人发现基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反基金合同约定的，应当立即通知基金管理人，并及时向国务院证券监督管理机构报告。”

自2003年《基金法》颁布以来，虽历经两次修订，上述两条仍只字未变。

《基金法》的全称是《中华人民共和国证券投资基金法》，其仅规制证券投资基金，本文所探讨的股权投资基金及其托管人不在该法规制范围内，但是，托管人在托管证券投资基金和股权投资基金的注意事项上有诸多相通之处，故近年来，《基金法》上述关于证券投资基金托管人的义务已经通过行业规定、合同约定等方式转化、落实为股权投资基金托管人的义务了。

中基协在2016年4月18日发布的《私募投资基金合同指引1号（契约型私募基金合同内容与格式指引）》（下称“《基金合同指引》”）便体现了监管层的该项努力，该指引第二条规定：“……私募基金管理人通过契约形式募集设立私募股权投资基金、创业投资基金和其他类型投资基金应当参考本指引制定私募投资基金合同。”该指引第二十五条列举了托管人最少应当承担的15项义务[2]，与《基金法》的要求有诸多重合并结合契约型基金的特点进行了细化。

《基金合同指引》颁布后，管理人和托管人共同制作的格式版本契约型私募股权基金合同都在不同程度上参考甚至照搬指引中的上述条款，从而，仅适用于证券投资基金的《基金法》的监管精神和法律位阶较低的行业规定便转化、落实为契约型私募股权基金托管人的合同义务，受到原《合同法》、现《民法典》合同编的有力保障。若托管人的作为或者不作为违反了合同义务，则投资者依法有权选择追究其违约责任。

2、信息披露义务

关于《基金法》和《基金合同指引》均规定的基金托管人义务之“办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项”，中基协于2016年2月4日颁布的《私募投资基金信息披露管理办法》（下称“《信披办法》”）予以了进一步规定。

根据该办法的第二条，本办法所称的“信息披露义务人”，指管理人、托管人，以及法律、行政法规、证监会和中基协规定的具有信息披露义务的法人和其他组织。“同一私募基金存在多个信息披露义务人时，应在相关协议中约定信息披露相关事项和责任义务。”即，关于管理人和托管人应分别或共同承担何种信息披露事项的问题，监管层交由相关协议明确。

但鉴于基金财产信息在披露事项中的重要性，《信披办法》在第十条直接规定了托管人对基金财产信息的复核义务：“私募基金进行托管的，私募基金托管人应当按照相关法律法规、中国证监会以及中国基金业协会的规定和基金合同的约定，对私募基金管理人编制的基金资产净值、基金份额净值、基金份额申购赎回价格、基金定期报告和定期更新的招募说明书等向投资者披露的基金相关信息进行复核确认。”托管人应确保履行该项由监管层直接规定和强调的信息披露相关义务，否则将在行政调查或司法审理过程中处于不利地位。

3、管理人异常情况下的特殊义务

托管人除了需承担上述源于《基金法》《基金合同指引》《信披办法》等的明确义务外，根据中基协于2019年12月23日颁布的行业规定《私募投资基金备案须知（2019版）》，“【托管要求】……在管理人发生异常且无法履行管理职责时，托管人应当按照法律法规及合同约定履行托管职责，维护投资者合法权益。”据此，在上述特殊情况下，托管人还应承担“维护投资者合法权益”的义务。

至于该义务的具体内涵，监管层和行业自律组织均尚未明确之，仍需各方在实践中探寻和博弈其合适边界。

（二）司法适用

在私募基金暴雷后，法律的规定、合同的约定就成为投资者和托管人关注的焦点，是当事人据理力争的武器和司法机构居中裁判的公器。经检索公开诉裁判案例可知，投资者如能证明、论述托管人的作为或不作为已构成违反相关义务，则很有可能获得司法机构的支持。举例如下：

1、盲目执行投资指令

在（2019）京02民终8082号案件中，针对投资者主张的“托管人未审查发现资产管理合同未履行向主管部门备案的手续，即未生效，便执行资金划拨指令”，北京市第二中级人民法院认为：“光大北京分行系本案合同的签约主体，亦系资产托管人，应当安全保管陈慧萍交付的资金。光大北京分行作为合同主体和专业的资产托管人，应当审查本案合同的生效条件是否成就。在合同不生效的情况下，光大北京分行应当向陈慧萍返还资金。现光大北京分行在未审查合同生效条件是否成就的情况下，执行启明乐投公司的投资指令，对于陈慧萍资金损失的产生存在过错，应当向陈慧萍承担赔偿责任。”

2、未监督管理人投资运作

在（2019）湘02民终2409号案件中，株洲市中级人民法院对托管人“监督管理人投资运作”的义务进行了扩张解释，认为：“被告光大银行长沙分行未提供充分证据证实其在与HY有限合伙签订基金托管协议时对HY基金公司及HY有限合伙的运作是否合法合规进行了合理审查。签订基金托管协议后，未对HY基金的投资运作进行合理监督。被告光大银行长沙分行在对HY基金资金托管过程中存在过失。”

3、对管理人异常情况消极不作为

在实践中还可能出现管理人在基金存续期内未如约制作基金运行定期报告、在存续期届满后未如约组织基金财产清算、甚至失联或被注销管理人资质等情况。

托管人由于负有复核私募基金份额净值、参与制作清算报告等的义务，且托管人作为专业金融机构应比投资者承担更高的注意义务，故其有条件更早捕捉到管理人的异常，若其对管理人的异常情况一直不作为，既不向监管层或行业自律组织报告，亦不及时通知投资者，未采取措施阻止损害的扩大，则可能被司法机构认定违反相关义务。

在（2020）鲁1311民初180号案件中，临沂市罗庄区人民法院认为：“……在基金管理人履行行为不当，可能造成投资者损失时，托管人仅凭不知情或者仅仅承担资金‘保管’义务而免责，显然是不合适、不公平的。本案中，国泰证券公司……未提供谨慎勤勉尽到托管人义务相关证据，庭审中亦未能对托管基金的投资记录、收益分配以及回赎情况作出说明，无法证实其已经按照合同约定或法律规定向宋玉晶履行了基金报告复核、信息披露等义务，特别是中国证券投资基金业协会公告基金管理人RQ公司失联（异常）状态，RQ基金应披露未披露月报情况下，仍未尽到审查基金资产净值，监督投资运作，召集投资者代表大会等义务，即未履行基金托管人的任何重要义务，属于严重失职或者积极帮助行为……”[3]

（三）履行基金合同的附随义务

全面履行原则和诚信原则系自合同法时代便已确立的关于合同履行的根本原则，原《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《民法典》更是在第五百零九条的第一款和第二款一字不落地承继了这两项原则。

这两项原则要求当事人需全面履行合同，除履行合同明文约定的“主给付义务”外，还需遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等“附随义务”，不能以合同未明文约定为借口而推诿不作为。

具体到本文探讨的场景中，负有复核私募基金份额净值、复核私募基金定期报告、参与制作基金清算报告等义务的托管人，如果到了履行义务的时间节点因管理人不配合提供前置资料而难以履行特定义务，或在基金存续期内发现管理人已被注销管理人资质的，能否据此彻底免去自身义务？

笔者认为，托管人免责的前提是已遵循诚信原则履行适当的附随义务，如报告监管层或行业自律性组织、通知投资者、协助投资者联系管理人等。在上文所述的（2020）鲁1311民初180号案件中，正因为托管人对管理人的异常情况毫无作为，才促使人民法院判决托管人对投资者的损失承担一定责任。

根据由最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》对第五百零九条的诠释：“本条第2款规定的当事人的‘通知、协助、保密等义务’，法律上称为‘附随义务’。所谓‘附随’，是相对于合同中约定的当事人的‘给付’义务而言的，附随义务是为了辅助实现债权人的给付利益。包括当事人……在合同履行过程中的保护、协助义务……等。附随义务并非源于合同当事人的约定，而是诚信原则在合同履行过程中的具体体现，由法律对当事人的相关履行行为细节进行规范。……附随义务的不履行，债权人原则上不得解除契约，但就其所受损害，得依不完全给付规定，请求损害赔偿。……附随义务的内容仅是行为义务，并不要求特定结果的出现。仅就附随义务本身，并无独立的可诉性，但是违反附随义务的情况下，会产生损害赔偿请求权，就该权利，可以起诉。”

三托管人的赔偿责任承担形式

（一）连带赔偿责任

《基金法》第一百四十五条第二款规定：“基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反本法规定或者基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任；因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。”据此，托管人和管理人向投资者承担赔偿责任的法定形式有两种：一是各自基于履约行为，分别向投资者承担赔偿责任；二是基于共同行为，向投资者承担连带赔偿责任。

在司法实践中，针对托管人的消极不作为在客观上对私募暴雷起到了默许甚至纵容、协助的作用，已有不少投资者依法要求托管人和管理人承担连带赔偿责任。

连带责任的特征主要是：（1）连带责任中的每一方都需要对债权人承担全部责任。（2）债权人可以请求任意一个或数个连带责任方承担全部或部分赔偿责任。（3）连带责任方之间责任份额的约定或判定仅对内部有效，即任何一方不得拒绝债权人对其提出的由其承担全部赔偿责任的要求，且如该方实际承担了超过其应承担的份额的，可向其他连带责任方追偿。

关于连带赔偿责任制度的合理性，有学者认为，连带责任可能会造成有经济赔偿能力但过错程度相对不重的一方承担过重的责任。假设管理人已无赔偿能力，且托管人已依法向投资者承担了全部赔偿责任，则托管人实际将无法对管理人行使追偿权。还有学者认为，连带责任制度会鼓励原告在诉讼中一并起诉有足够偿付能力的侵权或违约方，哪怕其仅有较小甚至微小过错。

对于上述保留或质疑意见，由全国人大常委会法制工作委员会民法室黄薇主任主编的《中华人民共和国民法典总则编释义》专门解释道：“……但是，不可否认，连带责任有利于被损害者得到充分的救济，减轻了被损害者的举证责任，使被损害者不必因为部分共同损害者的赔付能力而妨碍得到全额的赔偿。而且，对于连带责任而言，这种责任方式也并非不公平，不履行民事义务的每一个行为人都应当对结果的发生具有预见性，因此，有理由让他们对结果的发生承担责任。连带责任内部的追偿制度也能导致最终责任的公平承担。在我国保险制度还不健全的情况下，连带责任所具有的担保价值，有利于充分保护被损害者的合法权益。”

司法实践中亦有支持托管人承担连带赔偿责任的案例，如，临沂市罗庄区人民法院在（2020）鲁1311民初180号案件中认为，“杨振兰与国泰证券公司的过错行为竞合造成宋玉晶的财产损失，属于共同侵权行为，……应当在造成同一经济损失范围内承担连带责任。”[4]

再如，在某仲裁案中，“B公司作为管理人、C公司作为托管人受申请人委托处理基金投资事务，根据法律规定应对委托人承担连带责任。结合二者责任大小，仲裁庭认定B公司应对申请人本金、利息损失承担全额赔偿责任，C公司在申请人本金损失10%的范围内，承担连带赔偿责任。”[5]

（二）补充赔偿责任

通过参考法律界研究成果[6]并梳理公开裁判案例，在投资者同时向托管人和管理人主张权利时，近年的司法实践中出现了在管理人无法履行判决义务的情况下，由托管人承担补充责任的司法裁判观点；并且，在此基础上，裁判机构还可能进一步区分托管人承担全部或部分的补充责任。

如，在（2018）粤03民终16126号和（2018）粤03民终16127号案件中，深圳市中级人民法院均论述道：“考虑到基金托管人的主要职责在于基金财产的保管、清算交割、投资监督、信息披露等，不参与基金财产的投资运作，基金托管人承担的责任界限也应当与基金管理人相区别，在尽可能保障投资者合法权益的同时，不应过分加重托管人责任。故为贯彻民法公平原则和权利与义务、过错与责任相一致的一般原则，综合考量民生银行等当事人的过错程度、对造成损失的影响以及与投资人所遭受损失的因果关系等因素，本院酌定民生银行对投资人的损失承担15%的补充赔偿责任。”

所谓补充责任，学界通说认为是指数人承担同一债务，债权人应当首先请求其中某一个债务人清偿债务，只有在该债务人的财产不足以清偿时，债权人方可请求其他债务人对不足部分依法予以补充的债务形式。[7]

投资者诉请托管人承担补充赔偿责任需有法律依据，而在我国现行法律体系下，无论是《民法典》等一般法还是《基金法》等特别法均未能提供直接依据。

二人以上民事责任承担方式主要为由《民法典》总则编确定的按份责任和连带责任[8]，这两种责任承担方式在法理上能适用于侵权、违约以及其他违法场景中，故规定于《民法典》总则编，以统领和指导民法分则各部分中相关问题的法律适用。

关于补充责任，现行立法主要体现在《民法典》侵权责任编和公司法司法解释，具体为侵权责任编规定的安全保障义务人应就第三人原因造成的损害承担补充责任[9]，以及公司法司法解释三规定的瑕疵出资股东应对公司债务承担补充赔偿责任[10]等。

在中国当前法律制度下，主张托管人承担补充赔偿责任尚不具备直接的法律依据，仅存在法理依据和其他部门法立法参考例，然而这种判决思路有其现实合理性，既可在不过分加重托管人责任的同时督促托管人审慎尽责，也可以在一定程度上弥补投资人损失，可以看作是司法界对蓬勃发展的私募行业积极而审慎的回应。

结合公开的裁判案例及笔者的实务经验，裁判机构在认定托管人是否应承担补充赔偿责任及其比例时，主要考虑的因素包括：第一，托管人是否存在违约、违法违规或其他侵权行为，以及从中体现的过错程度；第二，托管人相关行为对于投资者损失发生及损失扩大的影响，行为与损失的发生及扩大之间是否存在因果关系，在发现管理人存在违规或违约行为时，托管人是否已经尽到向投资者的通知提示义务或向行业主管机关/行业自律组织的报告义务，并采取合理的措施防止损失进一步扩大。

四结尾

笔者认为，托管人作为契约型私募股权基金的重要参与方，在赚取托管费用的同时，还应积极与管理人、投资者配合，助力实现合同目的，在各种情况甚至在疑似私募暴雷的情况下都不应推卸责任、以邻为壑，如此方符合朴素的社会正义观，亦有利于获得司法保护。此外，随着私募市场规模的发展，以及投资者对托管人维权诉讼的增多和诉讼策略的成熟，托管人在博弈和发展的道路上，必将进一步完善合规建设的理论与实操。私募合规，大有可为。