外贸企业因新型冠状病毒肺炎疫情在国际贸易中援引“不可抗力”应注意的问题

作者：赵玉来 | 2020.03.23

日前，随着企业逐步复工，有关新型冠状病毒肺炎疫情是否构成合同领域的不可抗力事件、企业能否免于合同责任等问题逐渐成为社会各界的热议话题。国际贸易企业是否可以主张新型冠状病毒肺炎疫情属于“不可抗力”事件并免除责任？这不能一概而论，要考虑企业面临的具体情况，不能误认为疫情一定构成免责金牌，从而造成不必要的损失。这既需要分析新型冠状病毒肺炎疫情因素与合同不履行之间的直接因果关系，也需要考虑合同是适用哪个国家/地区的法律，适用的法律是否有关于不可抗力的具体规定。

一何为不可抗力

从法制史看，不可抗力起源于罗马法。在罗马法中，不可抗力是指行为人通常不能预见或虽能预见也无法抗拒的外部事实，如地震、海啸、海盗、敌人入侵等。若因此而发生债务人给付不能的后果，债务人可以据此免责。「1」罗马法的这一制度为大陆法系各国民商事立法所承继，其中典型的就是《法国民法典》。随着国际贸易的发展，普通法系国家在贸易实务上也接受了这一概念和制度。各国在不可抗力的构成要件上的规定是非常相似的，在一些国际公约中也有体现。

在我国法律中，不可抗力是指为不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。这与国际条约中的规定是相通的。

对于不可抗力的法律后果而言，不可抗力免除的责任仅限于违约责任。但能否免除全部违约责任不能一概而论。首先，如果不可抗力只对部分合同义务的履行产生影响，则免责范围一般应限于该部分合同未履行而产生的违约责任，而不能笼统地认为可以免除整个合同的违约责任。其次，如果不可抗力仅导致合同一时不能履行，则免责范围一般应限于迟延履行产生的违约责任，而不能认为当事人可以不再履行合同。

二新型冠状病毒肺炎疫情在国际贸易中能否构成不可抗力

2020 年 1 月 20 日，国家卫健委发布2020 年 1 号公告，正式将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。2020年1月31日，世界卫生组织（WHO）宣布中国新型冠状病毒疫情构成国际关注的突发公共卫生事件（PHEIC）。与此同时，部分国家相继采取入境管制措施。我国31个省级行政区政府均启动了重大突发公共卫生事件1级响应，相继出台采取“封城”、“延迟复工”等措施遏制疫情。

尽管医学专家对新型冠状病毒肺炎的症状、成因等存有不同的看法，但从法律上分析，我们认为，新型冠状病毒肺炎作为一种突发性的异常事件、一种世界范围内爆发的疫情，不仅当事人不能预见，而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见；从其爆发至今，还没有有效的方法阻止其传播，甚至对于传染源还没有明确确定。尽管有一些新型冠状病毒肺炎病人经过治疗出院了，但到目前为止医学界还没有确定确切有效的治疗方法。政府针对此次新型冠状病毒感染的肺炎所引起的疫情已经发布了明确的强行性通知，鉴于本次病毒的高度传染性及严重程度，政府采取了交通管制、停工停业停课等强行性措施。

因此，这种异常的事件，至少在目前，是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在，其性质属于法律上规定的不可抗力事件。所以，无论按照《公约》的规定，还是按照我国《合同法》的规定，新型冠状病毒肺炎疫情都应属于广义的不可抗力范畴。

三外贸企业援引“不可抗力”应注意的几个问题

如因本次疫情确导致合同目的不能实现，外贸企业可援引“不可抗力”的法律规定和/或合同条款，主张解除合同、免除部分合同责任或待不可抗力经过后继续履行合同，但需要注意一些问题并采取一些措施。

1、及时通知合同相对方并保留沟通证据

不可抗力事件出现后，根据不可抗力影响当事人履行能力的程度免除当事人全部或者部分主给付义务，但同时负有将事件告知对方的通知义务。如外贸企业在国际贸易中因本次疫情的影响无法完全履行合同，则需要及时以约定或书面的方式尽快通知合同相对方，并保留好通知的相关证据。

因执行疫情防控命令或措施导致合同不能实际履行的，应尽快向合同相对方发送通知，将疫情对企业接收服务或产品、支付款项等方面的影响及其导致无法按约履行的情况明确告知对方；同时要采取必要的措施防止损失的扩大，并做好证据固定工作。通知应尽量采用书面、邮件、短信等多种形式发送通知，并在合理期限内提供证明（如政府的通知或者命令等）。因《公约》采用通知到达主义，建议企业妥善保存可证明对方已收到通知及证明材料的证据。

2、搜集疫情及其防控措施对合同履行造成的障碍及程度的证据

因合同类型的复杂性及履约方式的复杂性，并非所有合同的履行方式都会受到疫情或疫情防控措施的影响。针对国际贸易合同，例如是 CIF 或者是 FOB 贸易术语下的付运合同，准备货物、储存货物，到将货物运上船舶，都是卖方要承担的工作。所以，如果卖方备货所在地或装港发生疫情，显然对合同的履行会带来更直接的影响，能够主张不可抗力免责。而反过来看，疫情并不能构成买方无法支付货款的不可抗力。

疫情及其防控措施对合同履行造成障碍，也需要考量障碍程度是否足以导致“合同不能履行”。根据最高人民法院关于非典期间合同纠纷审判工作的通知中规定：因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷适用不可抗力的规定。根据上述文件的精神，对新型冠状病毒肺炎疫情是否构成不可抗力的认定，也应遵循上述解释路径，以疫情及其防控措施直接导致合同不能履行或合同当事人根本不能履行为标准。

为证明合同不能履行，应积极搜集关于合同不能履行的证据，证明合同履行受到的影响与该事件之间有直接的因果关系。例如，在疫情发生后，企业应将政府相关通知文件、部分员工隔离就诊证明、交通受阻的照片或视频等可证明企业生产、运输能力受限而客观上无法履行合同的证据保存。

3、及时申请相关机构出具不可抗力事实性证明

不可抗力事实性证明书属于商事证明领域中的事实性证明行为，是指由中国贸促会及其授权的分、支会应申请人的申请，对与不可抗力有关的事实进行证明，出具后当事人可以部分或全部免除不履行、不完全履行和迟延履行合同的责任。该种证明已得到全球200多个国家和地区的政府、海关、商会和企业的认可，在域外具有强大执行力。就本次疫情，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，外贸企业可向中国国际贸易促进委员会商事认证中心申请办理与不可抗力相关的事实性证明。

4、及时寻求专业机构和专业人士的协助

本文关于不可抗力的分析远远不能涵盖不可抗力的全部问题，外贸企业面临的情况纷繁复杂，要主张不可抗力需要做大量工作。处理疫情导致的合同履行不能的情况较为复杂，建议企业及时寻求法律专业机构（例如中国贸促会商事法律服务中心、律师事务所、公证处等）协助，将疫情给企业的冲击降至最低。

注释：

1.参见：周枬:《罗马法原论》（下），商务印书馆1994年版，第649页。