从不可抗力看新冠肺炎疫情对企业对赌协议履行的影响​

作者：李金泽 | 2020.03.13

新型冠状病毒感染肺炎疫情（以下简称“此次疫情”）符合法律规定之不可抗力构成要件，对比“非典”疫情，法院将大概率认定此次疫情构成不可抗力。条件型业绩对赌义务人无权主张此次疫情构成其合同履行之不可抗力；义务型业绩对赌义务人可根据实际情况主张此次疫情构成其合同履行之不可抗力。根据《合同法》第94条及第117条之规定，义务型业绩对赌义务人在特定情况下有权主张不可抗力免责或不可抗力解除合同。

另外，在此次疫情不被认定为业绩对赌义务之不可抗力的情况下，存在适用情势变更原则处理的可能，对赌义务人有权请求法院变更或者解除合同；但其存在须经高级人民法院审核（必要时应报请最高人民法院审核）的严格限制。

对此，我们建议受到影响的对赌义务人全面收集此次疫情对企业造成损失的证据并测算损失大小，及时向投资方通报损失情况，并通过协商途径在维护各方利益的前提下解决相关争议，力求和解双赢。

一研究问题

2020年1月，湖北省武汉市突发新型冠状病毒感染肺炎疫情并迅速扩散、蔓延至其他地区。此次疫情发生后，国务院、各级地方政府等相关行政机关采取延长春节假期、延迟企业复工、实行交通管制等措施加以应对，此等措施对诸多对赌目标企业的正常生产经营活动造成了巨大影响，进而可能影响到对赌各方的利益。

本文以不可抗力、情势变更为视角，就此次疫情对企业业绩对赌协议履行造成的不利影响进行法律分析并给出应对建议。

二法律分析

（一）对赌义务人主张此次疫情构成“不可抗力”的可行性

1、此次疫情符合法律规定之不可抗力构成要件

根据《中华人民共和国民法总则》（以下简称“《民法总则》”）第180条及《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第117条第二款的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

此次疫情的出现及其发展、行政部门采取紧急应对措施对人民群众及企业的活动造成诸多的障碍均非普通合同当事人所能预见、避免和克服，因此其应属《民法总则》及《合同法》规定之不可抗力。

2、对比“非典”疫情，法院将大概率认定此次疫情构成不可抗力

根据《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号，2013年4月8日因“情况已变化，实际已失效”理由被废止）第3条第（三）项规定“因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”

此次疫情与“非典”疫情具有较大相似性，因此次疫情影响及政府行政部门为防治此次疫情而采取之行政措施直接导致合同不能履行而产生的纠纷，法院大概率会同样按照《合同法》关于不可抗力的规定进行处理。

而且，广东省高级人民法院已经于2020年3月5日印发《广东省高级人民法院关于审理涉新冠肺炎疫情商事案件若干问题的指引》（粤高法[2020]26号），该指引第4条第二款规定“确因疫情或者政府及有关部门采取疫情防控措施（以下简称疫情或者防控措施）影响导致合同不能履行，当事人主张适用不可抗力并请求部分或者全部免除责任的，应结合疫情发生时间、政府及有关部门采取的防控措施、合同履行受影响的程度、当事人是否及时履行了通知义务等因素综合判断，并依照民法总则第一百八十条、合同法第一百一十七条、第一百一十八条等规定处理。”

3、此次疫情是否构成对赌义务人履行业绩对赌义务之不可抗力仍需视情况具体判断

虽然此次疫情表面上符合法定之不可抗力构成要件，且各地法院大概率将比照“非典”疫情时的规定认定此次疫情构成合同履行之不可抗力；但是，根据《合同法》第94条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）……”以及《合同法》第117条第一款规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”因此，此次疫情是否构成对赌义务人履行业绩对赌义务之不可抗力（换言之，即对赌义务人能否以此作为解除合同或主张免责的法定事由），仍需具体考察此次疫情与对赌义务人履行业绩对赌义务是否具有必然因果关系。

4、条件型业绩对赌义务人无权主张此次疫情构成其合同履行之不可抗力

实务中，常见的业绩对赌条款以“目标公司在特定时间段内的业绩达到一定额度”的法律性质为区分标准，可以分为条件型业绩对赌条款和义务型业绩对赌条款两类。[1]

本文所谓之“条件型业绩对赌条款”是指仅将“目标公司在特定时间段内的业绩达到一定额度”约定为对赌义务人是否需要履行回购或者补偿义务的条件的条款。该类条款典型的表述为“若目标公司在【】年的经审计的净利润不足【】元的，投资人有权要求目标公司/目标公司的股东/实际控制人以【】元的价格购买投资人持有的目标公司股权或者对投资人进行一定额度的补偿”。简言之，“条件型业绩对赌条款”可以简单表述为“若目标公司未达到‘目标A’（条件），则目标公司/目标公司股东/目标公司实际控制人应当履行‘义务B’”。

而“义务型业绩对赌条款”则是将“目标公司在特定时间段内的业绩达到一定额度”作为了对赌义务人在投资协议项下应当履行的一项义务，且回购或补偿义务的履行需以未履行业绩达标义务为前提。该类条款的典型表述为“目标公司/目标公司股东/实际控制人应当保证目标公司在【】年的经审计的净利润达到【】元，否则投资人有权要求目标公司/目标公司的股东/实际控制人以【】元的价格购买投资人持有的目标公司股权或者对投资人进行一定额度的补偿。”简言之，“义务型业绩对赌条款”可以简单表述为“目标公司/目标公司股东/目标公司实际控制人应当保证目标公司达到‘目标A’（目标公司/目标公司股东/目标公司实际控制人保证目标公司达到目标A是一种义务），否则目标公司/目标公司股东/目标公司实际控制人应当承担‘责任B’（违约责任）”。

上述两种条款的区别在于：条件型业绩对赌条款是把“目标公司业绩是否达标”作为一项条件，以此来决定“目标公司/目标公司股东/目标公司实际控制人是否应当履行对赌失败的义务”，其并不理会条件成就与否背后的原因；而义务型业绩对赌条款则是给目标公司/目标公司股东/目标公司实际控制人设定了“保证目标公司业绩达标”的义务，在该义务未被完全履行时，目标公司/目标公司股东/目标公司实际控制人应当承担相应的违约责任。

条件型业绩对赌条款并未赋予对赌义务人“保证目标公司业绩达标”的义务，因此，目标公司到期业绩未达标并不构成对赌义务人未履行义务之违约，而是构成履行回购/补偿义务的条件成就，对赌义务人因“目标公司到期业绩未达标”条件成就而应履行约定之回购/补偿义务。

假设“目标公司到期业绩未达标”系因不可抗力导致。如上所述，条件型业绩对赌条款约定之“目标公司到期业绩未达标”条件成就，对赌义务人并不构成违约（没有需要承担之违约责任），因此没有不可抗力免责（《合同法》第117条第一款）适用之空间。

另外，因不可抗力导致“目标公司到期业绩未达标”仅仅触发了合同约定之条件，并不致使“不能实现合同目的”，因此也没有不可抗力解除合同适用之空间。

综上，此次疫情虽然很可能被认定为不可抗力，但其并不影响对赌义务人在条件型业绩对赌条款条件成就（目标公司到期业绩未达标）时履行回购或补偿义务，也不会导致合同目的落空，因此，条件型业绩对赌义务人无权主张此次疫情构成其合同履行之不可抗力。

上述观点有以下判例“江西建信金牛新兴产业投资基金企业（有限合伙）与陈宗伟、宋徵玉、王俊华、南昌宝葫芦农庄有限公司、邓莲华、朱学珍、徐雪梅、陆经富、南昌洪崖房地产开发有限公司、江西靖安中部梦幻城实业有限公司增资合同纠纷”（（2015）赣民一初字第3号）佐证：

2012年10月，江西建信金牛新兴产业投资基金企业（有限合伙）（以下简称“原告”）与南昌宝葫芦农庄有限公司（以下简称“南昌宝葫芦”）、陈宗伟、宋徽玉、王俊华（三人为南昌宝葫芦原股东，以下合并简称“南昌宝葫芦原股东”）签订《投资协议书》，约定原告向南昌宝葫芦投资13,300万元，投资完成后原告持有南昌宝葫芦22.06%股权，南昌宝葫芦向原告按期每年度支付不低于18%之收益获得股息分配。

同日，原告与南昌宝葫芦原股东另行签订《股权转让协议书》，约定如南昌宝葫芦不能按期每年度支付不低于18%之收益获得股息分配，则原告股权退出，原告有权要求南昌宝葫芦原股东购买投资方持有的南昌宝葫芦股权。协议签订后，原告依约向南昌宝葫芦支付了投资款项。

2012年11月16日，南昌市人民政府办公厅下发《南昌市人民政府办公厅抄告单》通知暂停办理南昌宝葫芦等项目的土地报批供应和报建手续。同年12月13日，南昌市红谷滩新区外经贸局向南昌宝葫芦发送《关于做好相关配合工作的函》，告知南昌宝葫芦项目所涉地块规划将做调整，要求其配合政府尽快完成核算、清算工作，并做好与员工、股东、债权人及相关人员的协调工作。

2013年3月21日，原告致函南昌宝葫芦原股东要求其按照协议约定回购原告持有的22.06%股权。各方由此发生争议诉至法院。

法院将案件核心争议焦点“南昌宝葫芦原股东是否应该回购原告持有的宝葫芦公司22.06%股权？”分解为两个问题：①关于南昌宝葫芦土地被政府征收，这种征收行为是否构成履行回购义务的不可抗力？②回购股权的条件是否成就？

法院认为“不可抗力产生两个法律效力，法定解除权及免除违约责任，即对不可抗力造成的履约不能可以解除合同以及对不可抗力导致的履约不能产生的赔偿（违约）责任的免除。……本案中，原告与被告南昌宝葫芦签订的《投资协议书》中，被告南昌宝葫芦在发生政府征收其土地的不可抗力后，导致南昌宝葫芦不能按照约定按期支付原告每年度不得低于18%之收益的股息分配，产生违约。该《投资协议书》中南昌宝葫芦的违约责任因不可抗力可以免除。原告与被告陈宗伟、宋徵玉、王俊华签订的《股权转让协议书》系另一合同，各方当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《股权转让协议书》系附条件协议，该协议中约定的投资方股权退出条件之一即为被告南昌宝葫芦不能按照约定按期支付原告每年度不得低于18%之收益的股息分配。被告南昌宝葫芦不能按照约定按期支付原告每年度不得低于18%之收益的股息分配的事实在原告2013年3月21日函及被告陈宗伟、宋徵玉、王俊华2013年4月10日的复函中确认，该回购条件已成就。被告南昌宝葫芦主张政府征收南昌宝葫芦土地等资产行为成为《股权转让协议书》履行回购中的不可抗力没有合同及法律依据……”

5、义务型业绩对赌义务人可根据实际情况主张此次疫情构成其合同履行之不可抗力

如上文所述，义务型业绩对赌条款要求对赌义务人首先履行保障目标公司业绩达标的义务；如因此次疫情直接导致该项义务不能履行，则存在不可抗力免责及不可抗力解除合同适用之空间。

（1）主张不可抗力免责

《合同法》第117条第一款规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任……”

根据该规定，在此次疫情构成不可抗力的前提下，因此次疫情导致对赌义务人不能履行保障目标公司业绩达标之义务的，对赌义务人有权主张不可抗力部分或者全部免除责任。

但在该类业绩对赌协议纠纷实际发生后，对赌义务人主张减轻或免除回购或补偿责任的，需承担证明“疫情的发生”或“疫情引发的结果”与“不能履行保证目标公司业绩达到约定的业绩额度义务”之间存在必然因果关系（即目标公司业绩未达约定额度是由疫情发生所引起的必然结果，如果没有疫情，目标公司可以达到约定的业绩额度）的举证责任。

（2）主张不可抗力解除合同

《合同法》第94条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）……”

根据该规定，在此次疫情构成不可抗力的前提下，因此次疫情致使不能实现业绩对赌条款所在合同之目的的，对赌义务人有权主张不可抗力解除合同。

因此，探究义务型业绩对赌义务人能否主张不可抗力解除合同，关键在于判定此次疫情是否导致业绩对赌条款所在合同的目的无法实现。合同目的是指合同双方当事人通过合同的订立和履行，期望最终得到的东西、结果或者达到的状态，合同目的通常表现为一种经济利益。[2]实务中，业绩对赌条款可能内嵌于投资协议之中或者作为投资协议的补充协议，也可能以独立协议形式体现，鉴于该等形式差异，在此分别予以讨论：

（1）业绩对赌条款内嵌于投资协议或作为投资协议之补充协议

当业绩对赌协议内嵌于投资协议或作为投资协议之补充协议时，业绩对赌协议附属于投资协议而存在，其“合同目的”应当理解为整个投资协议之目的。如果投资协议中已有各方关于合同目的的约定，应当优先考虑该约定。在投资协议未约定合同目的的情况下，应综合考察投资协议签订时所要达到的预期结果或状态来确定其目的，不能仅依照合同名称或个别合同条款而进行孤立的判定。

通常情况下，投资方签署投资协议的目的在于通过为目标公司的发展注入资金，取得目标公司一定股权，以此促进目标公司发展、共享目标公司经营带来的收益。以此看来，投资协议之“为目标公司的发展注入资金”、“取得目标公司一定股权”、“促进目标公司发展”的目标均已达到；至于目标公司是否能创造经营收益以供投资方共享则属于商业风险的范畴。

综上，此次疫情并不当然导致投资协议之合同目的不能实现，因此在业绩对赌条款内嵌于投资协议或作为投资协议之补充协议的情况下，对赌义务人无权主张不可抗力解除合同。

（2）独立于投资协议的业绩对赌协议

独立于投资协议的业绩对赌协议的核心内容即为关于业绩对赌及回购或补偿义务的约定。除其本身对合同目的有明确的约定外，该类协议的目的通常体现为对特定投资方投资权益提供特殊保障。

义务型业绩对赌协议中，由于将保证目标公司的业绩达到一定额度作为了对赌义务人的第一性义务，其合同目的除保障投资方的投资收益外，还包含了投资方对于目标公司经营业绩达到一定额度的期望。此时，若认定此次疫情导致目标公司业绩无法达到约定额度时，法院有可能认定该类协议的目的无法实现，进而支持对赌义务人解除合同的主张。

综上，在业绩对赌协议独立于投资协议的情况下，如果此次疫情直接导致目标公司业绩无法达到约定额度，则法院有可能认定该协议的目的无法实现，进而支持对赌义务人因不可抗力解除协议的主张。

（二）业绩对赌义务人主张此次疫情构成“情势变更”的可行性

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第26条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”此条规定在学界和实务上被称为“情势变更”原则。情势变更原则是公平原则在合同法律纠纷领域的彰显。

如因此次疫情导致合同一方当事人继续履行合同出现明显不公平，确实存在情势变更原则适用的空间。

“非典”疫情时期，最高人民法院下发的《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（法[2003]72号，2013年4月8日因“情况已变化，实际已失效”理由被废止）第3条第（三）项规定“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。”因此，法院就此次疫情导致的“按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷”可能会仍然按照情势变更原则（或公平原则）进行处理。

而且，“非典”疫情过后，现实中也存在法院支持因“非典”疫情造成损失被认定构成情势变更的案例——“李培艳、莱州市永安路街道西关居民委员会追偿权纠纷”（（2018）鲁06民终268号）：“‘非典’疫情系不可预知的灾害，上诉人李培艳承租的宾馆停业，造成经济损失是客观存在的，并有西关居委会两委成员签字确认，该损失超出了市场风险的范围，原审适用情势变更原则适当减免部分租赁费，于法有据。”

另外，广东省高级人民法院已经于2020年3月5日印发《广东省高级人民法院关于审理涉新冠肺炎疫情商事案件若干问题的指引》（粤高法[2020]26号），该指引第4条第三款规定“由于疫情或者防控措施，按合同继续履行对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求变更或者解除合同的，应当根据公平原则，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条等规定处理。对于适用情势变更原则处理的案件，根据《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》第二条规定的要求，应当报省法院审核。”

因此，在此次疫情不被认定为业绩对赌义务之不可抗力的情况下，存在适用情势变更原则处理的可能，对赌义务人有权请求法院变更或者解除合同。

但是，为防止情势变更原则被滥用，《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）第2条、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第1条均对该原则的适用进行了限制——“根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”

另外，对赌义务人主张此次疫情形成其履行对赌义务之障碍构成“情势变更”还存在举证难的障碍。如在案例“中国第十三冶金建设有限公司、陕西黄延高速公路有限责任公司建设工程施工合同纠纷”（（2018）最高法民终380号）中，法院认为“本案中，相对于双方当事人在合同中约定的工程款总额，尚无充分证据证明施工期间自购钢材、燃油、自购材料运费价格变化的幅度，已经达到了当事人订立合同时无法预见的程度，不构成《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情势变更情形。”

综上，此次疫情不被认定为业绩对赌义务之不可抗力的情况下，存在被认定为“情势变更”的可能，但该认定存在须经高级人民法院审核（必要时应报请最高人民法院审核）的严格限制，并且对赌义务人须就其主张进行充分举证，因此认定难度较大。

三研究结论

（一）业绩对赌义务人主张此次疫情构成“不可抗力”的可行性

此次疫情符合法律规定之不可抗力构成要件，对比“非典”疫情，法院将大概率认定此次疫情构成不可抗力。

此次疫情是否构成对赌义务人履行业绩对赌义务之不可抗力仍需视情况具体判断：①条件型业绩对赌义务人无权主张此次疫情构成其合同履行之不可抗力；②义务型业绩对赌义务人可根据实际情况主张此次疫情构成其合同履行之不可抗力。

根据《合同法》第117条第一款规定，在此次疫情构成不可抗力的前提下，因此次疫情导致对赌义务人不能履行保障目标公司业绩达标之义务的，义务型业绩对赌义务人有权主张不可抗力部分或者全部免除责任。

根据《合同法》第94条第一款第（一）项规定，在业绩对赌协议独立于投资协议的情况下，如果此次疫情直接导致目标公司业绩无法达到约定额度，则法院有可能认定该协议目的无法实现，进而支持义务型业绩对赌义务人因不可抗力解除合同的主张。

（二）业绩对赌义务人主张此次疫情构成“情势变更”的可行性

在此次疫情不被认定为业绩对赌义务之不可抗力的情况下，存在被认定为“情势变更”的可能，但该认定存在须经高级人民法院审核（必要时应报请最高人民法院审核）的严格限制，并且对赌义务人须就其主张进行充分举证，因此认定难度较大。

 四应对建议

此次疫情对诸多对赌目标企业造成了巨大损失，对对赌各方的利益均造成了较大影响。为减少对赌失败给各方造成进一步损失，建议对赌义务人应及时、主动与投资方协商讨论变更或延迟履行相应对赌协议，具体建议参考如下：

（一）全面收集此次疫情对企业造成损失的证据，测算损失大小

如上文所述，此次疫情对企业造成的损失存在被认定为履行对赌义务之“不可抗力”或“情势变更”的可能，因此，对赌义务人首先应当全面收集此次疫情对企业造成损失的证据，这些证据包括：

1、国务院、各级地方政府等行政机关发布的延长春节假期的通知。如：《国务院办公厅关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电〔2020〕1号）；《湖北省人民政府办公厅关于延长2020年春节假期的通知》。

2、国务院、各级地方政府等行政机关发布的延迟企业复工的通知。如：《北京市人民政府关于在新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间本市企业灵活安排工作的通知》。

3、国务院、各级地方政府等行政机关征用企业产线或其他物资的通知或要求企业配合防疫部门工作的通知。

4、企业员工因感染或疑似感染被隔离或自我隔离的证据。

5、为保障员工防疫而额外支出的费用证据。

6、因此次疫情导致原材料价格大幅上涨或采购受限的证据。

7、因此次疫情导致产品或服务需求大幅缩减的证据。

8、其他相关证据。

通过收集上述证据，进一步统计、测算此次疫情对企业造成的损失大小。

（二）向投资方通报损失情况并通过协商寻求变更对赌协议约定

收集好上述相关证据并测算好损失大小后，对赌义务人应及时、主动与投资方通报损失情况并协商变更对赌业绩条款，在维护各方利益的前提下，达成减少本年度业绩目标、延后对赌期限、减少回购/补偿数额等变更协议或补充协议。同时，无论是否达成变更合意，对赌各方均应妥善留存相关沟通、协商的资料文件，以备未来争议解决之用。

注释：

1. 《“新冠病毒”疫情下的业绩对赌协议履行》，作者：刘相文、赵超、曾燕斐，载于“律法文疏”微信公众号.

2. 《最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）》（法[2010]173号）所持观点.