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中国法二元规范下不可抗力与情势变更制度不应混用

作者：张立环 | 2020.02.28

在全国疫情形势影响下，合同条款中通常沉睡的不可抗力条款被屡屡提及，顺势也产生了很多关于不可抗力和情势变更的法律研究。这些研究多从个案适用角度，将关于量的分析归纳到十分细致。而本文希望回归到制度的根本，从质的角度探究这几个问题：1、我们在设计诉讼方案时，如何选择不可抗力或情势变更；2、在一个确定事实的案件中，在现有的法律规定下，我们是否有这种选择；3、这两项制度的选择之外，是否还有其他更合乎法律逻辑的选择。

*本文未作特别说明之处的“法律”或“中国法”均指中国大陆地区法律。

一不可抗力的法律定义

我国民法总则和合同法对不可抗力的定义一致，均为：不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

二不可抗力在合同关系中产生的法律后果

不可抗力制度在我国的适用领域包括合同法领域和侵权责任法领域，我们在此仅讨论合同法领域。不可抗力在合同关系中产生的法律后果：

1.法定解除权

合同法第九十四条第一款第一项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；”该规定在不可抗力情形发生时赋予了合同当事人一项合同的法定解除权。我们总结在行使该解除权时应注意：

（1）不可抗力的影响需达到不能实现合同目的的程度。

（2）因不能实现合同目的的后果对于合同双方均存在，在不可抗力情形中享有法定解除权的当事人为合同双方（存在不同学术观点）。

（3）该解除权为法定权利，即使合同中未作该项约定，当事人亦可直接援引法律行使该解除权。

（4）当事人为行使本解除权，应按照合同约定履行通知等义务；如合同未约定，则应按合同法第一百一十八条、第九十六条规定履行通知义务。

（5）行使本解除权的一方应对不可抗力的存在和影响程度予以证明。

2.免除责任

合同法第一百一十七条第一项：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”我们对于本条规定的理解为：

（1）本条所指的“责任”为“因不可抗力不能履行合同”时的违约责任。

（2）违约责任可根据影响，部分免除或全部免除。

（3）例外情形：法律另有规定除外；当事人迟延履行后发生不可抗力的不能免除责任。
3.商业风险：非不可抗力的法定免责范围。

在发生不可抗力事件时，合同双方面临的经济损失不仅是因不能按照合同约定履行合同产生的违约金，还可能同时产生不可抗力引发商业风险（广义）造成的经济损失。

合同法第一百一十七条规定中免除的“责任”指的是合同一方因不可抗力构成违约时的违约责任，而未涉及其他因引发商业风险带来的经济损失。应避免将不可抗力情形下产生的经济损失均视为该条规定所指的“责任”。不可抗力情形下的商业风险分担，应由合同当事人进行约定。如合同中未进行约定，从法律角度原则上应由各自承担自身因引发商业风险带来的经济损失。

在法律原则和规定之外，实际情况中某些合同类型下的商业风险损失难以界定属于合同哪一方；且在目前疫情面前，我们尤其建议合作双方协商分担，共渡难关。
4.合同法分则对不可抗力情形下风险承担有明确规定的类型局限

风险承担一词多出现于涉及所有权变动的买卖关系，主要基于标的物的灭失设立，尤其在国际货物买卖合同中研究较多，在国内有关房屋买卖合同的研究也有所涉及。合同法分则在第十七章第三节货运合同中有相关规定：

第三百一十一条：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”

第三百一十四条：“货物在运输过程中因不可抗力灭失，未收取运费的，承运人不得要求支付运费；已收取运费的，托运人可以要求返还。”

在上述有明确规定的情况下，当事人可按照合同约定、法律规定的顺序来分配风险承担。承运人在无自身过错的情况下可不承担货物灭失风险，同时对运费的规定也体现了风险共担的立法意愿。除此以外，合同法分则对于发生不可抗力时风险的承担并没有明确规定，这种分担和判断，只得更多依赖于合同当事人的约定、当事人援引其他法律依据提出主张、及司法裁量。

三情势变更的规范模式

1. 不可抗力与情势变更，当今存在的两种规范模式。

（1）一元规范模式：

普通法系的合同受挫制度（Frustration，合同落空制度），以及主流观念认为的CISG第79条被免责的“障碍”（impediment）包括“艰难情形”（hardship，相当于“情事变更”），国际货物销售合同公约咨询委员会（The CISG Advisory Council）亦持相同的立场。

这种规范方式可理解为在 “情事变更” 中包括了“不可抗力”，这样的规范模式称为“一元规范模式”。在一元模式下，对情势变更做广义理解。

（2）二元规范模式：

以德国法、法国法为代表的大陆法系，以及国际统一私法协会《2010国际商事合同通则》和欧洲《共同参考框架草案》，将不可抗力和情势变更分为两种制度，采取的是二元规范模式。

二元模式发展历史：

德国法开始并未采用自然法学派的“情势不变条款理论”，而是以诚实信用原则在租赁、雇佣等关系中体现。二战后在世界经济危机中，德国率先通过特别法确认了情势变更规则：1924年的《第三次紧急征租税令》、1925年的《增额评价法》、1952年的《法官契约协助法》。之后法国、希腊、日本等大陆法系国家在民法典中将情势变更规则制定为概括性条文。

2. 中国采用二元规范模式，中国法下的情势变应为狭义概念。

中国现行法律体系下，通过能够检索及依据的法律条文、最高法通知意见等，可认为中国对此两种制度采取的是二元规范模式。中国法下情势变更制度的形成过程与内容规范与德国法最为类似。

四中国法下情势变更制度的由来和规定

我国在多次合同法审议稿中都保留了情势变更的规定，并进行过完善和修改，但在提交第九届全国人民代表大会第二次会议审议时，不少代表提出因其与商业风险进行科学划分较为困难，规定的条件尚不成熟，在最终定稿时将其删除，暂时回避了这一问题。情势变更一词在我国法律层面未直接出现，但在司法上根据公平原则对该制度予以确认。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第26条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

1. 情势变更的法定后果：变更或解除合同。

（1）变更合同，使合同双方的权利义务重新达致平衡。

（2）解除合同，如通过变更合同不能消除显失公平的结果，或仍无法履行、无法实现合同目的，则可请求解除合同。

2. 有的学者认为，适用情势变更对当事人产生了一项“再交涉义务”，该说法并未最终体现在合同法的定稿中，但可以帮助我们理解情势变更制度：在外界变化导致合同基础发生重大变化后，鼓励当事人进行协商以期根据新的情况重新缔结合同，以公平、诚信原则重新分担新情况下的责任和风险。

3. 慎用情势变更原则的司法要求。

最高人民法院关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知（[2009]165号）对于谨慎适用合同法司法解释二第二十六条规定：“对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”

4. 情势变更原则下违约责任的承担。

从情势变更的制度起因和现有规定可推出这样的理解，情势变更给了合同当事人再交涉的机会，该交涉内容包括变更合同和解除合同；适用情势变更时，当事人的权利为请求权。但情势变更并不免除违约方本应承担的违约责任。

有一些研究将《全国法院民商事审判工作会议纪要》关于合同履行与救济一节，第48条作为研究情势变更的一项依据：“违约方不享有单方解除合同的权利。但是，在一些长期性合同如房屋租赁合同履行过程中，双方形成合同僵局，一概不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院依法予以支持：

（1）违约方不存在恶意违约的情形；

（2）违约方继续履行合同，对其显失公平；

（3）守约方拒绝解除合同，违反诚实信用原则。

人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。”

本文希望将情势变更和民事法律基本原则在适用中也进行区别，依据法律文件中明确出现的名词进行划分，因此本文不将上述规定作为适用情势变更时的研究依据。上述规定内容为在适用民法基本原则如公平原则、诚实信用原则解除合同时，也并不免除因解除合同产生的违约责任。

五对中国法下情势变更制度的适用分析

合同法司法解释二规定的情势变更适用客观情境为“订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，从文意上明确排除了不可抗力和商业风险。

1. 适用情势变更时应甄别和排除商业风险。

通过情势变更制度的成因及比较外国法，适用情势变更应甄别和排除商业风险这一点是确定的。我国亦是如此。《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》（法发〔2009〕40号）提到：“人民法院要合理区分情势变更与商业风险。商业风险属于从事商业活动的固有风险，诸如尚未达到异常变动程度的供求关系变化、价格涨跌等。情势变更是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的‘高风险高收益’范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。”

2. 应在符合“非不可抗力造成重大变化”情形下适用情势变更。

参照德国法规定的“情势”类型，情势变更原则主要针对经济形势、经济政策的巨大变化，与国家对经济生活干预有直接关系，比如价格调整，经济危机、通货膨胀，等等。与不可抗力的定义有着较为明确可识别的界限。

通过研究我国关于不可抗力、情势变更制度出台相关规定的时间和背景，也不难看出二者之间有着与德国法理解一致的区分：

（1）最高法关于情势变更的文件，发布时间集中于2009年，当时的历史背景正是全球金融危机。

最高法在2009年发出过三篇提及情势变更的通知，分别是《最高人民法院印发<关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见>的通知》（法发〔2009〕40号）及《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》（[2009]165号），《最高人民法院印发<关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见>的通知》（法发〔2009〕38号）。

最高法在全球金融危机蔓延该时段出台有关情势变更适用的通知，可推测出最高法关于何为情势变更事件的理解：主要针对于经济形势的重大变化。此事实理解与德国法并无不同。

（2）最高法因不可抗力事件发布的文件中，未提及情势变更，而是建议使用公平原则。

关于疫情可属于不可抗力事件的性质，基本没有争议。最高法在2003年关于“非典”疫情出台的通知，其中并未提及可以适用情势变更，而是提出按照公平原则处理好合同关系。这在逻辑上与我所分析的情势变更与不可抗力的识别界限相符。

最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》：“（三）由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”

3. 关于我国情势变更规定的总结

通过上述研究，我认为中国法目前对于不可抗力与情势变更制度在立法和司法解释层面明确互斥，其适用不应存在重叠。这两种制度在应对的事件方面，有较为清晰的区别。

二元规范模式下，立法者希望追求的是两项泾渭分明的制度，事实也是如此。但我国的司法实践和众多观点中，却出现了很多混淆、混用的情形。

六司法实践中对两种制度的混用、误用问题

通过案例研究发现，司法实践存在较为严重的将情势变更与不可抗力的适用情形不加区分的情况。在对中国影响广泛的不可抗力事件中，选取与2003年的Sars疫情相关的司法实践为讨论的对象。

在Sars影响下，对不可抗力和情势变更的混用的合同纠纷案件判决，通过检索比比皆是，本文不进行列举。对该混用现象，在此选取一篇具有代表性的文章为例，希望与司法界进行探讨：

《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》（作者：北京市第二中级人民法院课题组）：“（二）正确认定非典型肺炎疫情构成不可抗力免责事由后的法律后果。非典型肺炎疫情构成不可抗力，导致合同义务不能履行的情况可细分为三种类型：一是合同全部不能履行；二是合同部分不能履行；三是合同一时不能履行（或者说合同不能如期履行）。不同的履行不能类型会导致不同的法律后果：合同的变更或解除；延期履行、部分履行与不履行。非典型肺炎疫情一旦构成不可抗力，法院应从促成交易、降低交易成本的立场出发，遵循诚实信用原则，实事求是地处理案件，不应一概判决解除一切合同，免除债务人的全部责任。总体说来，对于一时不能或部分不能履行的合同，债权人要求变更合同或延期履行的，法院应判令当事人变更合同，延期履行或部分履行；对于全部不能履行的合同，或者延期履行或部分履行不能实现合同目的，当事人要求解除合同的，法院应当判决解除合同。”

不可抗力的法定后果不包括变更合同，法院不应超越法律的规定裁判变更合同；因情势变更的司法解释明确排除了不可抗力，法院亦不应在认定全国性不可抗力事件这一事实基础上，援引情势变更制度。不可抗力制度下当事人解除合同的权利是形成权，在情势变更制度下当事人的权利是请求权，在审查中更不应混为一谈。基于混用和误用做出的判决，难以遵循现有法律规定做出逻辑通顺的解释。

七对律师工作及司法的个人建议

我国Sars期间司法层面对情势变更制度的混用，导致了以目前疫情作为不可抗力事件的讨论中，再次混乱地引入了情势变更。

不可抗力在合同关系中的法定后果，是法定解除权和免除违约责任，不包括变更合同。以变更合同为诉求的当事人，应当变换角度去定义其主张事实的性质和法律依据；根据不可抗力做出变更合同内容的裁判结果，属于对不可抗力制度的误用。

2020年2月10日，全国人大法工委新闻发言人称：“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”

该发言对当前疫情“不能预见、不能避免并不能克服”的事件特征做出了论断。在合同关系下适用该情形作为不可抗力抗辩时，应注意在个案中的影响，即影响和不能履约后果的因果关系。疫情对个案的影响，要满足发言人这段话中的“因此不能履行”这一条件。

官方对事件特征的论断让我们在合同纠纷案件中可以考虑将不可抗力作为方案选择。同时应注意，如果己方主张疫情影响属于不可抗力性质，则不应再基于疫情引起的变化援引情势变更主张权利，保持逻辑一致。

根据主张或目的，合理选择适用不可抗力、情势变更、民法原则作为依据。如在不可抗力影响下的个案中，变更合同为更加公平合理的方案，法律依据方面援引公平原则、诚实信用原则更为合适。应避免援引不可抗力制度后，提出超越该法律制度后果的主张。

律师代表客户主张权利、设计诉讼思路，更应首先理清法律逻辑、法律制度根源，根据客户的真实需求建立符合法律规定的扎实的方案；逻辑通顺、依据明确，更能够得到预期的裁判结果。

在司法审判层面，民事审判为合理规范自由裁量权应减少对民法原则的适用为通常原则，但在特殊时期也当以民法原则来合理支持审判工作。

参考文献：

[1]论不可抗力的风险分配与公平原则，作者罗万里，《河北法学》，2000年。

[2]不可抗力与合同中的民事责任承担，作者谭启平，龚军伟，《河北法学》2002年。

[3]最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用.合同卷1

[4]最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）原理精解·案例与适用

[5]最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用

[6]不可抗力规则不能代替情势变更规则，张泽辉，内江师范学院。