不可抗力和情势变更在“新冠”疫情中的运用

作者：芮刚 陈吟 | 2020.02.17

全国抗击“新冠”疫情已近一月，受疫情影响，商家暂停营业、小区封闭、个人在家隔离、物流延迟、商业活动停摆，各行各业都受到了不同程度的冲击。由于经济活动的停滞，合同的履行、解除以及违约责任等问题也受到了个人、商家和企业的关注。共克时艰之际，我们自然希望合同各方通过友好协商来确定各自承担的责任。若无法通过协商解决，则仍需要依照法律规定来确定责任的分配。本文讨论合同中的法定抗辩事由——不可抗力和情势变更，当事人可援引以维护自身合法权益。

一不可抗力与情势变更之辨析

根据《民法总则》第180条、《民法通则》第153条、《合同法》第117条规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。这类事件常见的包括自然灾害（地震、海啸、洪水、火山爆发等）、火灾、罢工、政府突然发布禁运、禁止进口、出口等行政命令、战争、瘟疫等。

不可抗力并非仅涉及合同领域。例如，不可抗力会对诉讼时效造成影响，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止（《民总》194条、《民通》139条）。在合同领域，不可抗力主要对合同履行造成影响，因不可抗力导致合同不能履行或合同目的不能实现时，可以援引《合同法》对不可抗力的相关规定进行抗辩。

情势变更（又称情事变更）指在合同成立并生效以后，履行终止以前，发生了当事人在合同订立时无法预见的客观情况变化，如国家政策、现行法律规定、物价、币值、汇率、市场运行状况的异常变动，致使合同的基础丧失，以致如果继续履行合同将对一方当事人明显不公平，因此依据诚信原则应当允许一方当事人变更或者解除合同。

《合同法解释二》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。

情势变更的定义和特征也可以通过最新的《民法典》草案一窥端倪。根据《民法典》草案第533条，“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的，不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或解除合同。”

可见，构成情势变更应当满足以下要件：

（1）交易基础发生重大变化；

（2）交易基础的重大变化发生在合同成立后、履行完毕前；

（3）交易基础的重大变化在合同订立时不可预见；

（4）继续履行合同对一方当事人显失公平

（5）情势变更不可归责于合同当事人

在适用条件上，不可抗力与情势变更具有相似之处，在实践中不易区分。首先是不可预见性。不可抗力和情势变更都要求对合同履行产生重大影响的事件在合同订立时不可预见。若在当事人在已经认识到该事件可能发生的情形下仍然订立了合同，或者在订立合同时事件已经发生，则不适用不可抗力或情势变更的规则。其次是对合同履行产生重大影响的事件不可归责于合同当事人。若事件是由当事人引起，则不适用不可抗力或情势变更的规则。

当事人在维护自身合法利益时，正确区分不可抗力和情势变更尤其重要。需要注意的是，《合同法解释二》明确指出，情势变更为“非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，不可抗力和情势变更不能同时成立，正确区分二者关乎当事人是否采取了恰当的策略维护自身权益。

首先，应当区分不可抗力与情势变更的核心关注点。不可抗力关注的是合同履行不能或合同目的无法实现的情形下合同是否存续以及当事人是否免责的问题。而情势变更则关注的是在合同仍然能够履行的情况下，当事人之间权利义务是否公平。根据《合同法解释二》起草人曹守晔的说明，情势变更这一规则产生的背景为2008金融危机之后，为了保障经济平稳较快发展、解决深受金融危机影响的大量合同纠纷，引入情势变更原则以应对合同原有的利益平衡因经济的激烈动荡而导致不公正结果。可见，情势变更的关注点在于平衡当事人之间的利益，消除显著不公平的状态。

其次，二者的权利基础不同。不可抗力为法定的免责事由与合同解除事由，当事人在不可抗力影响的范围内全部或部分免责，当事人双方均享有合同解除权。情势变更则允许显失公平的一方提出修改合同内容或解除合同，显失公平的一方当事人享有请求权。

权利基础的不同使得当事人行使权利的方式亦有所不同。因不可抗力导致合同无法履行或合同目的无法实现时，一方当事人可以通知的方式告知对方免除违约或侵权责任；一方解除合同的，自通知到达时合同解除。而在情势变更的情形中，需要一方当事人向法院或仲裁机构提出请求，由法院或仲裁机构认定是否应该变更合同内容或解除合同。

二“新冠”疫情构成不可抗力还是情势变更

显而易见的是，本次疫情对个人、商家和企业的冲击是巨大的、不可预见的。根据全国人大常委会法工委的意见，“对于因疫情防控不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”因此，若是防控疫情的原因导致合同履行不能，在这种情况下“新冠”被认为是不可抗力。

但我们不能依据法工委的意见笼统地认为所有受到“新冠”影响的合同都可以适用不可抗力的规则。法工委的意见明确了两点，第一是“不能履行合同”，既是说判断是否属于不可抗力时仍然需要符合不可抗力原则的一般规定。第二是“因疫情防控”，也就是说，因为疫情防控需要而受到影响的合同可能适用该项意见，受疫情带来的其他原因影响的合同则仍然需要具体情况具体分析。

例如，某餐馆因为疫情而门可罗雀，但疫情没有使得出租人无法交付房屋，承租人支付租金的金钱给付义务仍然可以通过汇款、转账等方式履行，此时租赁合同仍然可以履行。依照这一思路，若承租人继续全额支付租金则可能有失公平，因此，疫情对承租人构成情势变更。另一方面，承租人以经营为目的租赁商铺，但却无法正常经营，可以认为合同目的无法实现，在这种情况下则可以认为疫情构成不可抗力，故而免除部分或全部的租金义务。类似情况还有比如该餐馆由于畏惧疾病传播而选择停业，或者该餐馆被政府要求强制停业，这些情形是否属于法工委所称“因疫情防控不能履行合同”的情形，还有待基于具体事实进一步的分析。

三不可抗力或情势变更的当事人应当采取的措施及相应法律后果

由于不可抗力和情势变更的权力基础不同，其法律后果以及行使权利的措施也不尽相同。这一部分就合同当事人应当采取何种措施保护自身权益、以及实施后的法律后果分别进行说明。

1、不可抗力

（1）履行损失避免义务和通知义务

遭遇不可抗力的当事人应当采取必要的措施并及时通知对方当事人以降低对方的损失，当事人未采取适当措施而致使损失扩大的部分不属于不可抗力的免责范围。《合同法》第118条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”另一方面，根据《合同法》第119条，对方当事人亦应当采取适当措施防止损失扩大，否则不得就损失扩大的部分主张赔偿。

（2）确定不可抗力的免责范围

遭遇不可抗力的当事人应当核查合同中是否包括了不可抗力相关的约定。需要注意的是，不可抗力为法定免责事由，即使合同中没有关于不可抗力条款的约定或约定的范围没有考虑到遭遇的事件，当事人仍然可以援引不可抗力条款维护自身的利益。

同时，不可抗力并不必然赋予当事人免除全部责任甚至解除合同的权利。当事人应当依据事实和不可抗力的影响范围，仅就受到不可抗力影响的部分（既存在因果关系）提出免责请求。并且，只有当合同目的不能实现情况下才可以单方解除（《合同法》94条），如果可以延期履行或者改变履行方式，应当延期或改变方式继续履行。

（3）不可抗力持续期间的计算

不可抗力的持续期间是确定不可抗力影响程度的一个重要维度。不可抗力事件的持续时间或预期的持续时间过长，不但会扩大当事人的损失，还可能导致合同解除。不可抗力的持续期间自不可抗力发生时起至不可抗力消除为止。

笔者认为，1月20日这一时间节点可以作为不可抗力的起算点。由于“新冠”疫情于该日被宣布为乙类传染病，按照甲类标准防治，各地启动一级响应，因此以1月20日作为不可抗力的起算点较为合理。但也不可一概而论，大到省市、小到村镇和小区，有的地方提前采取了封路、限制进出等手段，因此还要结合事发地的实际情况确定起算点。由于疫情尚在持续中，我们只能根据国家卫健委高级别专家委员会的意见推测不可抗力至少还会持续到二月中下旬。

（4）通知对方当事人

当事人以不可抗力为由免除责任或解除合同的，自通知到达对方时生效。当事人应当以书面形式通知对方当事人，并在通知中载明不可抗力的事实、因果关系、影响范围等。若当事人无法证明不可抗力存在并对合同履行造成了影响，则可能需要承担相应的违约或损害赔偿责任。当事人应当遵照诚实信用原则，向对方提出与受不可抗力影响程度相匹配的要求，包括部分或全部免责、延期履行、变更履行方式、中止合同、解除合同等。

本次“新冠”疫情影响范围较广，各级政府发布了大量的公开性文件可供当事人证明之用。除此之外，还可向中国国际贸易促进委员会及其授权的分、支会提出申请，由该机构出具不可抗力事实性证明书。

2、情势变更

在情势变更中，显失公平的一方需要通过仲裁或诉讼行使自己的权利。由于情势变更侧重于纠正合同双方显失公平的状态，所以在实践中法官会先进行调解，以期双方通过协商重新达成一致。若调解不成，法庭原会优先选择对合同内容进行调整，以实现各方当事人利益的平衡。只有当合同内容无法变更时，法庭才会考虑判令解除合同。

情势变更与不可抗力在适用的条件上具有很多的相似之处，需要我们在实践中仔细甄别，选择恰当的策略。本次“新冠”疫情波及面广，受其影响的合同种类众多，不能仅依靠不可抗力解决纠纷，应当综合考量，选择适当的法律依据维护自身合法权益。