浅议公司为业绩对赌提供担保的效力

作者：陈庆波 夏禹 | 2019.02.02

引言

随着融资需求的增加、私募基金的兴起，对赌协议在有效解决投融资双方信息严重不对称、无法准确估值目标企业等现实问题中发挥着不可替代的作用。

2012年，中国“对赌第一案”——海富案（苏州工业园区某投资有限公司与甘肃某有色资源再利用有限公司、香港某有限公司、陆某增资纠纷再审案（【2012】民提字第11号）落槌，最高院以“投资人通过对赌条款可以取得相对固定的收益，而此种收益脱离了目标公司的正常经营业绩、损害了公司利益和公司债权人利益”为由，为各地法院确立了“与目标公司股东对赌有效，与目标公司对赌无效”这一基本原则。

随后，投资界在恐慌中探索出新的业绩对赌模式，即投资人不直接与目标公司对赌，转而将目标公司作为投资人与公司股东对赌的担保人，借此来增加投资的收益保证。然而，对于此种新兴对赌模式的效力，最高院在不同判决中作出了不同认定。

 一最高院对公司为业绩对赌提供担保的效力认定

笔者搜索了近几年最高院判决中关于公司为业绩对赌提供担保的效力认定，归纳而言，分为以下三种：

1、担保无效

山西某房地产开发有限公司、郭某某与郑某某、潘某某股权转让纠纷案 （【2017】最高法民申3671号），玉门市某铁业有限公司、汪某某、应某某与李某某、王某某、董某股权转让纠纷案（【2012】民二终字第39号）等案件中，最高院均否认了目标公司为股东回购义务承担连带保证责任的效力。

具体理由总结起来不外乎三点：第一，一旦公司承担了担保义务，本质上将发生公司回购本公司股权的情形，违反了《公司法》第一百四十二条（仅限于股份有限公司）；第二，公司承担担保义务实质是公司向一方股东退还出资，违反了《公司法》第三十五条“公司成立后，股东不得抽逃出资”的规定；第三，公司承担担保义务将损害公司及债权人合法权益，违反了《公司法》第二十条第一款。

2、担保无效，公司承担过错责任

某资本管理有限公司与成都某科技发展有限公司、四川某智能科技有限公司股权转让纠纷一案（【2017】最高法民再258号）中，最高院认为：因投资人对目标公司提供的担保未尽到审慎注意和形式审查义务，导致目标公司承担连带保证责任的约定无效，投资人自身存在过错。而目标公司的法定代表人未经股东会决议授权、越权代表公司承诺对股权回购义务承担连带保证责任，其对该担保条款无效也应承担相应的过错责任。最终，最高院并未以违反《公司法》直接认定目标公司为业绩对赌提供担保无效，而是从过错角度，以该担保违反法定程序判定目标公司承担二分之一的赔偿责任。

3、担保有效

2017年，强某某与曹某某、山东某生物技术有限公司股权转让纠纷一案（即“瀚霖案”，【2016】最高法民再128号）中，最高院认为，合同无效的判定应严格遵循法定主义，强某某已对目标公司提供的担保尽到审慎注意和形式审查义务，目标公司提供担保有利于自身经营发展需要，并不损害公司及公司中小股东权益，应当认定案涉担保条款合法有效，目标公司应当承担连带清偿责任。

该判决书的问世，似乎为投融资市场打了一针定心剂。 

二“瀚霖案”的问世，最高院认可“公司为业绩对赌提供担保”的对赌模式？

“瀚霖案”判决问世后，有声音认为：这是对“海富案”奠定的“投资人与目标公司对赌无效原则”的全面否定，最高院颠覆了以往对“投资人与目标公司对赌无效”的看法，然而笔者并不赞同。

（一）公司直接参与业绩对赌与公司为业绩对赌提供担保是两个完全不同的概念

公司直接参与业绩对赌，公司系对赌协议的一方当事人，直接享有对赌协议约定的权利、承担对赌协议约定的义务，而公司为业绩对赌提供担保时，公司则是以担保人的角色出现，仅享有担保人的权利、履行担保人的义务。“海富案”否定的是目标公司直接参与对赌的行为，而“瀚霖案”承认的则是目标公司作为保证人的合法性，二者裁判的内容存在本质区别。

（二）“瀚霖案”与“海富案”效力认定的切入点并不相同

“海富案”从“损害目标公司利益”、“损害债权人利益”两方面否认与目标公司对赌的效力，而“瀚霖案”从“程序合法且投资人已尽合理注意义务”、“投资用于公司发展，目标公司全体股东因此受益”两方面认可公司为业绩对赌提供担保的效力。对比之后不难发现，两个案件认定效力的切入点完全不同。

（三）从“海富案”到“瀚霖案”，司法实践在个案中寻找利益平衡点

“瀚霖案”问世后，最高院相反判例仍不断涌现。公司为业绩对赌提供担保，是一概有效还是在特定情形下无效？是要严格保护公司及第三人利益还是尊重商事主体意思自治？最高法作出的不同判决似乎告诉我们——司法实践一直试图在寻找个案的利益平衡点。

三公司为业绩对赌提供担保的效力探析

公司为业绩对赌提供担保，因其以协议形式呈现，其效力理应受到《合同法》相关规定的约束，符合《合同法》关于协议效力的形式要件和实质要件的要求；又因其系公司行为，还应受《公司法》调整，符合《公司法》对公司行为的规制。故而，笔者尝试着分别以《合同法》、《公司法》为视角，探析其效力。

（一）以《合同法》为视角

《合同法》确立了鼓励交易原则，除非存在《合同法》第五十二条规定的情形，否则不应轻易对合同作无效认定。同样，公司为业绩对赌提供担保的效力，也应严格遵循法定主义，以有效为原则，以存在第五十二条规定的情形无效为例外。

司法实践中，不少判决认为公司为业绩对赌提供担保违反了《公司法》强制性规定，故而直接援引《合同法》第五十二条第五款，认定该担保协议无效。对于该观点，笔者无法认同。

（二）以《公司法》为视角

1、《公司法》第十六条明确规定，在经股东会或者股东大会决议后，公司可以为公司股东或者实际控制人提供担保。

公司为业绩对赌提供担保，实质上是为参与对赌的股东提供担保，根据《公司法》第十六条之规定，法律并不禁止公司为本公司股东提供担保的行为，只要履行了内部程序即可。

即使该担保存在程序违法的问题，也不能一概认定其无效，若相对人有合理理由相信该担保已经公司内部合法程序，则出于对交易稳定性及善意相对人的保护，该担保仍然有效。

2、公司为业绩对赌提供担保并未违反《公司法》相关强制性规定

持反对声音的判决无外乎认为公司为业绩对赌提供担保违反了《公司法》第一百四十二条（仅限于股份有限公司）、第三十五条以及第二十条第一款。然而，细细分析，公司为业绩对赌提供担保并未违反上述强制性规定。

第一，公司为业绩对赌提供担保与《公司法》第一百四十二条规定的公司收购本公司股份存在本质区别。公司收购本公司股份系公司以自有资金向股份出让方购买本公司股份，而公司为业绩对赌提供担保时，一方面，股份的购买主体为对赌失败的公司股东，投资人可能仅要求该股东履行义务，公司仅仅是为该股东的付款义务承担连带保证责任，且一旦公司承担了连带保证责任，可向该股东追偿，公司并非该回购义务的最终责任主体；另一方面，股份转让完成后，该股份所有者为对赌失败的公司股东而非公司本身。

第二，公司为业绩对赌提供担保不构成《公司法》第三十五条规定的抽逃出资情形。抽逃出资是指在股东在向公司出资后，将所缴出资暗中撤回，却仍保留股东身份、原有出资数额的行为，该行为会导致公司财产的减少。而公司为业绩对赌提供担保时，一方面，支付回购款项的义务主体为被担保的股东而非公司本身，公司承担的连带保证责任仅是一种或有债务，且公司一旦承担该债务，有权向负有回购义务的股东追偿，公司资产并未实际减少，只是部分公司资产以对被担保股东的债权的形式呈现；另一方面，投资人收到股权转让款后不再保留股东身份和原有出资额，与抽逃出资存在本质区别。

第三，公司为业绩对赌提供担保，并不损害债权人合法利益、违反《公司法》第二十条第一款之规定。首先，公司承担连带保证责任后，若公司财产足够覆盖公司所有债务，就不存在损害公司债权人利益之说；其次，公司承担连带保证责任后，即使公司财产不能足额覆盖公司债务，该担保行为也不会损害公司债权人利益，如前所述，公司仍可向被担保的股东追偿，上述担保既不构成公司回购自己股份、也不减少注册资本，从而也就不会导致债权人利益受损的结果。此外，《公司法》第二十条第一款作为不完全法条，无法独立作为请求权基础，应与后两款相结合来理解，而后两款已经明确规定了若存在违反第一款规定的情形所引发的法定后果——滥用权利的股东承担赔偿责任、连带责任。部分法院“拟制”出债权人及无法兑付的情形，机械地以该担保违反《公司法》第二十条第一款认定公司为业绩对赌提供担保无效，是不可取的。

 综上，笔者认为，公司为业绩对赌提供担保，从本质看，该行为是公司为股东提供担保，只要其不存在《合同法》第五十二条规定的情形且满足《公司法》第十六条规定的要件，不应轻易否定其效力，应在个案中具体分析该担保是否存在法定的无效情形，以有效为原则，以无效为例外；从出发点看，公司为业绩对赌提供担保系公司为促成投资而采取的商业行为，是有利于公司发展及债权人利益的，相较于公司为股东提供的其他与公司发展无关的担保，不应以更严苛的标准去臆断其可能存在“减少公司资本”、“损害债权人利益”的情形，从而轻易否认其效力。

法条链接

1、《公司法》第十六条

公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

2、《公司法》第二十条

公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。

公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。

公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

3、《公司法》第三十五条  公司成立后，股东不得抽逃出资。

4、《公司法》第一百四十二条

公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：

（一）减少公司注册资本；

（二）与持有本公司股份的其他公司合并；

（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；

（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；

（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；

（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。

公司因前款第（一）项、第（二）项规定的情形收购本公司股份的，应当经股东大会决议；公司因前款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。

公司依照本条第一款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销；属于第（三）项、第（五）项、第（六）项情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十，并应当在三年内转让或者注销。

上市公司收购本公司股份的，应当依照《中华人民共和国证券法》的规定履行信息披露义务。上市公司因本条第一款第（三）项、第（五）项、第（六）项规定的情形收购本公司股份的，应当通过公开的集中交易方式进行。

公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。

5、第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：    

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。