筑基不拒他山石 璞玉常琢终成器（三）

作者：穆子砺 | 2017.01.16

筑基不拒他山石 璞玉常琢终成器

----国际上ADR实践对我国建立健全多元化纠纷解决机制的借鉴

三制定一部科学的、实用的《调解法》，统一规范各类调解机构和调解行为

（一）《人民调解法》不符合当代中国调解的现状和发展趋势

全国人大常委会于2010年8月28日通过，2011年7月1日施行的《人民调解法》，已经运行了五年多，对于发展人民调解事业、规范人民调解机构的行为，确认调解书的法律效力等方面，发挥了一定的积极作用。然而，笔者认为，这部《人民调解法》，没有客观全面地反应中国目前的调解发展状态，与国际上的调解发展趋势很不相符，与当前建立多元纠纷解决机制的要求也相去甚远。

第一，《人民调解法》不能全面反应中国的调解发展现状。目前中国的调解，从组织的特点和调解的性质上讲，主要包括人民调解、司法调解、行政调解、行业调解和商事调解等。因此，不能简单地、笼统地统称之为“人民调解”；

第二，从法的名称上看，在“调解法”之前，冠以“人民”二字，是不科学的。人民调解是历史的称谓，有其具体的历史背景。“人民”二字，政治色彩较浓，遍查我国的任何一部法律，都没有以“人民”作为名称的，因此，“人民调解法”作为法律的名称是不妥的；

第三，从该法的内容上看，仍存在许多计划经济时代的痕迹；

第四，人民调解法与国际上的调解发展趋势很不相符；

第五，与当前建立多元纠纷解决机制的要求也相去甚远；

一部法律的出台，要反映一定时代的客观需求，同时要经得起历史的检验，应具有稳定性和长期性。“人民调解法”的许多内容仍然存在着严重的计划经济时代的痕迹，显然不符合这个要求。

（二）关于调解法的几种立法模式建议

1、《调解法》

制定一部包括司法调解、人民调解、行政调解、商事调解、行业调解在内的“大而全”的调解法。内容上对业已公认“五大调解”，作出准确的定位和明确的职能划分。对调解机构、调解员、调解协会、调解程序、调解协议等进行明确规定。这样做的好处是一步到位，可将所有的调解全部统起来。但存在的不足是“大而全”只是相对而言有可能仍存在遗漏，但可以在日后不断修改完善。

2、《民商事调解法》

商事调解是一种重要的争议解决方式，与其他调解方式同时承担着不同的职能。既不能合并，更不能取消。商事调解需要得到法律的保护；商事调解有其特殊性：民间性、专业性、国际性；商事调解符合市场经济的规律，符合WTO规则的要求；符合国际上调解发展的趋势。因此，即使在法的容上，以人民调解为主，也应该设“商事调解”专章；实际上，中国贸促会/中国国际商会调解中心所从事的调解恰恰与国际上的调解（Mediation, Conciliation）是一致的。CCPIT调解中心为强化自我规范、自我管理所制定的一系列调解规则和制度，应当得到法律的保护，可以为调解工作的立法提供有益借鉴。入世后的中国，需要应对各种挑战，调解立法也要考虑与国际接轨的客观要求。因此，在目前人民调解和商事调解发展相对成熟的情况下，建议立一部“中华人民共和国民商事调解法”。

3、《多元纠纷解决促进法》

内容上可囊括各类纠纷解决机制，既包括调解，也包括仲裁；即包括各类调解---司法调解、人民调解、行政调解、商事调解、行业调解；也包括法院与各类的纠纷解决机制的关系。此举可以比较好地落实多元解决机制的系统工程建设，具有较强的实用性。通过制定此法，可以确定国家对调解组织应承担的保障、管理和监督职责，明确界定各种调解机构的权限、效力、人员构成及资质，划定纠纷解决机构的地位、功能、建立方式和权利义务责任等。还可以解决非诉讼程序与司法程序之间的衔接问题，减少各种机制之间的冲突和重复，使多元纠纷解决机制的整体运行更为合理和有效。具体内容可参照美国的“ADR法案”。

（三）关于《调解法》的地位问题 

《调解法》作为调解领域里的单项立法，应当是程序法与实体法合一的一部法律；从法律地位上看，《调解法》是一级法的地位，应与《仲裁法》地位平等。

国家与国家间文化背景不同、社会制度不同，但是，以调解的方式解决社会纠纷的愿望和做法都是一致的，即：降低社会成本，推动交易双方共赢，防止矛盾升级，促进社会稳定和经济繁荣。

我国入世已经十余年，接受并在中国国内实施WTO的国际规则，发展国际贸易，是我国政府申请入世的郑重承诺。中国经济已融入到经济全球化当中。我国作为一个有着悠久调解历史的大国，我们理应在调解的立法和实施上跻身世界前列。使我国不仅是一个调解古国、调解大国，也应是一个调解强国。这就需要我们认真借鉴国外在调解立法方面的先进经验和做法，制定一部科学、合理其实可行的《调解法》，这也是依法治国的一个具体体现。

人类历史行进到今天，纠纷日益增多，日益复杂，靠对抗性的方式解决矛盾、纠纷的做法已成为历史，无论是国与国之间的冲突，还是普通民众的民事纠纷，人民都认识到了和平、和解、和谐的重要性。因此，迄今为止，几乎所有的社会机构、团体（官方的、民间的；国内的、国际的）都在寻求类似调解的纠纷解决方法（ADR），这就说明，人们在此点上出现了契合。由于调解的方式可以适用与各类纠纷，调解制度也可以适用于不同的法制环境，因此，调解必将逐步发展成为一个专门的职业。

调解已成为不同经济制度和区域纠纷的主要解决方式，具有非常巨大的发展潜力和广阔的发展前景。另一方面，我们也应该看到，调解制度被人们准确的认识仍需时日，调解事业在发展过程中不断会遇到挑战。然而，勺饮不弃积沧海，拳石频移垒泰山。

美国前任最高法院大法官奥康纳说过：“法院不能成为纠纷解决首先考虑的地方，而应该是纠纷解决的最后途径，即通过所有其他替代纠纷解决方式都不能奏效时，才由法院解决”。 

调解制度的源头来自中国的古圣先贤重和善调的伟大思想，中国文化的两大于源道家和儒家对此均有非常精辟的论述。《道德经》第七十九章：“和大怨，必有余怨；大小多少，报怨以德。是以圣人执左契而不责于人，有德司契，无德司彻。”《论语》学而第一：“礼之用，和为贵。先王之道，斯为美。小大由之，有所不行。知和而和，不以礼节之，亦不可行也。”

在新的历史时期，中国的从古至今的调解文化，重和善调的良好传统必将为建立健全多元纠纷解决机制提供营养，“夫唯不盈故能蔽而新成”。（《道德经 第十五章》）同时，我们也非常有必要借鉴国际上他国的好的经验和做法，筑基不拒他山石，璞玉常琢终成器。从而使我们的多元纠纷解决机制这个宏伟的系统工程得以健康、有序、持续地发展。

续完