第三人取得赃款赃物情形下的追缴、例外与救济

在民法视野下，善意取得的构成与否，原被告均负有一定举证责任。如所有权人负有证明无权处分人是“无权处分”的证明责任，负有受让人（第三人）并非善意的初步证明责任，负有转让对价明显不合理的一定的举证责任。受让人（第三人）负有证明其善意、转让价格公允合理、动产已交付不动产已登记等举证责任。

但在刑事诉讼程序中，缺乏被害人（所有权人）与第三人（受让人）的举证、质证、辩论程序，在侦查程序中，被害人根本不知晓第三人为谁。囿于刑事诉讼的国家公权力属性，和民法的私法属性，民法的善意取得与刑法的善意取得，自然无法等同。

第三人善意取得赃款赃物时，负有证明其构成善意取得的举证责任，被害人原则上不承担举证责任。这是因为，刑事追缴是刑事诉讼程序的一部分，本质是司法机关的职权行为。对赃款赃物追缴是原则，因第三人成立善意取得不予追缴是例外，故对“例外”情形需加以严格限制，谨慎适用。若第三人不能提供证据证明其构成善意取得，赃款赃物就须追缴，这也是《刑法》第六十四条的应有之义。

也就是说，刑事诉讼中第三人的举证责任，应当严于民事诉讼中受让人的举证责任。于立法技术而言，最高人民法院稍显谨慎，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款规定四类情形应当予以追缴：（一）对方明知是诈骗财物而收取的；（二）对方无偿取得诈骗财物的；（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。但对该四种情形之外，且不构成善意取得的情形下应否追缴，则没有规定。就题述案例而言，情形3属于无偿取得，情形1、2、5、6又如何认定？在赌场以现金方式出借资金，并非一定就是非法债务。

2014年10月30日的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》又前进一步，第十一条也规定了四类应当追缴的情形：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。变化是增加了“第三人通过其他恶意方式取得涉案财物”这一概括情形，这就能把前述几种情形全部囊括进来，给了裁判者更多裁量空间。

第三人取得赃款赃物是否构成善意取得，直接关涉第三人和被害人的合法权益。但判定善意取得并非刑事诉讼程序的主要目的，故实践中经常被忽略，司法机关很少主动询问被害人和第三人意见。

笔者认为，应参照刑事附带民事诉讼程序的有关规定，在现有刑事诉讼程序框架下，为第三人和被害人保留有一定的陈述申辩空间和救济路径，以使案结事了。笔者建议可在刑事诉讼各阶段明确被害人与第三人的救济路径：

首先，侦查机关应当就赃款赃物去向问题及追缴情况，形成独立卷宗，将第三人的陈述申辩意见，第三人提交的各类证据入卷，供将来查阅。

其次，在案件移送审查起诉后，检察机关应当允许被害人复制该反映赃款赃物追缴的全部卷宗，并搜集被害人的陈述意见，将被害人的意见记入卷宗。

第三，在审理阶段，由人民法院结合在案证据及被害人和第三人的意见，就第三人是否构成善意取得作出认定，必要时刑事审判部门可以征求民事业务庭的意见。对不予追缴的理由以及应当追缴的理由须写入判决中，或者以其他方式告知被害人及利害关系人。被害人及利害关系人对赃款赃物的认定及追缴事宜不服的，可单独就此上诉。

第四，在执行阶段，若被害人提供证据或者线索，证明判决载明的赃款赃物之外的财产被第三人取得的，应当通过执行异议的方式提起，在执行异议程序中，由该第三人和被害人分别陈述意见，由执行法院将双方意见移交刑事审判部门，通过补正裁定方式处理。对补正裁定不服的，可以通过审判监督程序处理。

第三人取得赃款赃物时，若构成善意取得，则不予追缴，若不构成善意取得，则必须追缴。第三人负有善意取得成立的举证责任，即负有证明其合法善意取得“赃款赃物”的基础证据，证明标准不应低于民事诉讼的证据标准。

就题述案例中提到的八种情形，在笔者看来，第三人都不构成善意取得。该八位收款人对收款情形所做的陈述，在民事诉讼程序中都不能完成举证责任，何况证明标准更加严格的刑事追缴程序？

如情形1，甲主张的是买卖关系，1000万元属于买卖价款，其应当提供完整足额的具有关联性的证据。情形2、4、8主张的是借贷关系，除了情形8符合民间借贷案件中出借人的证明标准外，情形2、4在民间借贷纠纷案件中，都不能获得胜诉。

情形3则带有一定的抚养费性质，但300万的数额若明显超过当地生活标准，超出部分应当属于追缴范围。情形5、6则是犯罪分子代他人偿还债务的行为，那么若交易属实，则应当向实际获益的李某、赵某追缴。情形7就是典型的非法债务了，赌债、赌债、嫖资原则上都应当追缴，这点法律规定是明确的。

这也说明，无论被害人或者第三人，都不能有侥幸心理，寄全部希望于司法机关，而应积极参与刑事诉讼程序主张权利，在律师等专业人员帮助下尽早提出合理意见，维护权益。

当然，实践中可能还存在更加复杂的情形，如何将善意取得的适用限缩到合理程度，以兼顾被害人和第三人两个群体的合法权益，是值得法律人继续探讨的问题。有权利必有救济，笔者首先呼吁的，是为被害人和第三人打通救济路径。如此，才能让司法机关真正重视赃款赃物处置过程中的公平公开，让人民群众有获得感，从司法个案中感受到真正的公平正义。

注释：

[1] 《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条规定， 被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。