最高院案例评析--浅议固定回报条款无效判决对分级合伙型基金的适用意义

作者：邓振华 | 2021.07.22

【引言】本案为最高人民法院在2020年12月30日裁判的高安市城市建设投资有限责任公司（一审原告，二审上诉人，“高安城投”）、华金证券股份有限公司（一审被告，二审被上诉人，“华金证券”）确认合同无效纠纷二审案件，案号为（2020）最高法民终682号。

（一）诉讼请求

高安城投向一审法院请求：确认高安城投与华金证券、激石伟业于2017年2月23日签订的《合伙协议》、《补充协议》无效。

（二）一审判决与理由

江西省高院经审理认为，案涉《合伙协议》及《补充协议》已全面实际履行，应当认定协议中关于合伙投资项目仅为向奥其斯公司增资扩股的约定，是双方当事人签约时追求的效果意思，不符合同谋虚伪意思表示的构成条件。因此判令驳回高安城投的全部诉讼请求。

（三）二审判决结果

二审过程中，高安城投向最高院提交了宜春中院的两份《刑事判决书》作为新证据，用以证明相关合同的签订过程为政府相关人员违法干预。

最高院判决结果：撤销一审判决，确认《合伙协议》及《补充协议》无效。

（一）相关刑事判决已查明各方当事人是为了促成奥其斯公司向江西银行融资目的而签订案涉《合伙协议》及其《补充协议》。这期间，奥其斯公司法定代表人罗嗣国通过行贿方式促成政府违规签发告知单，指令高安城投作为劣后级有限合伙人出资，从而帮助奥其斯公司最终取得涉案款项。

（二）《合伙企业份额受让合同》与案涉《合伙协议》及《补充协议》紧密关联，结合三者可整体解释《合伙协议》及《补充协议》签署时真实意思并非设立合伙企业，对奥其斯公司进行股权投资。

第一，根据《合伙协议》及其《补充协议》，华金证券作为优先级有限合伙人应与其他合伙人一起承担合伙风险，享受合伙收益。换言之，如果合伙企业在经营过程中出现亏损，华金证券可能承担投资本金无法收回的风险。

第二，《合伙企业份额受让合同》明确转让溢价款的支付方式和金额应适用该合同，换言之，如果双方不签订《合伙企业份额受让合同》，案涉《合伙协议》也将失去履行基础而终止履行。

第三，《合伙企业份额受让合同》中约定的溢价款支付方式为固定回报的溢价款，这与《合伙协议》及《补充协议》约定的合伙企业收益方式存在根本不同，明显冲突。由此可见，华金证券在签订《合伙协议》及《补充协议》时真实目的并非为成为合伙人，分享合伙企业投资收益，承担合伙企业风险，而是在设立合伙企业的同时转让合伙企业财产份额并收取固定溢价款形式变相实现还本付息的借贷目的。

综上，案涉《合伙协议》和《补充协议》为基于虚假的意思表示签订，应当认定为无效。由于就案涉协议无效的后果，当事人未在本案提出相应诉讼请求，可另寻途径救济。

（一）分级产品优先级资金的存在基础是否因此丧失

众所周知，对于基金分级产品来说，对优先级资金在传统的股权投资交易结构之外，另行设计劣后资金方或担保方通过支付固定收益溢价款形式进行股权回购的安排是较为常见的交易结构。这种安排对于降低优先级资金风险，提升优先级资金参与分级产品投资的积极性，有较大的存在意义。

即使根据被誉为“重新洗牌资管行业”的较为严苛的《资管新规》（即2018年4月27日央行、银保监会、证监会、外汇局联合发布的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》）中第21条的规定，也仅仅是约定公募产品和开放式私募产品不得进行份额分级，对于私募产品，只是对分级产品的优先级分级的比例进行了约定，并没有禁止私募产品采取份额分级。此外，该条款对“分级资管产品”也进行了明确的定义，指存在一级份额以上的份额为其他级份额提供一定的风险补偿，收益分配不按份额比例计算，由资产管理合同另行约定的产品。从本案交易结构上看，资管计划本身存在投资人分级，并存在劣后级投资人为优先级投资人提供风险补偿，收益分配不按份额比例计算的特点，符合资管新规中对分级资管产品的定义。

此外，笔者注意到本案判决中，最高院以并非同一法律关系为由否决了《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法〔2019〕254 号）（下称“《九民纪要》”）第89条在本案中的适用。《九民纪要》第89条规定，在信托关系中，如果合同中约定由转让方或者其指定的第三方在一定期间后以交易本金加上溢价款等固定价款无条件回购的，只要合同不存在法定无效事由，对信托公司提出的由转让方或者其指定的第三方按约定承担责任的诉讼请求，人民法院依法予以支持。诚然，本条规定规范的是信托关系而非本案中的合伙投资关系，但其中关于《信托合同》背后投资目的和固定价款回购安排是否冲突矛盾，从而《信托合同》的投资目的是否为交易真实目的的这一问题与本案所凸显的争议焦点逻辑上是相似的。

但是，最高院在本案中判决中似乎确立了一个裁判思路，即在合伙企业形式的投资中，如果存在劣后级资金为优先级资金提供固定收益回报的特殊安排的，该安排应当被视为借贷而非合伙投资。根据《民法典》第146条的规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。因而，由于合伙投资属于虚假的意思表示，从而《合伙协议》的签订属于无效的民事法律行为。这个逻辑，看似是对分级产品中优先级资金的存在基础的釜底抽薪。 

（二）本案具备一定的特殊性，未必能产生更大的适用范围

对于本案判决是否能确立如前文所述的裁判标准，笔者认为是存在一定的商议空间的。由于本案判决《合伙协议》是否有效是基于行为人之间是否存在签订《合伙协议》的“真实意思表示”这一认定而做出的，而关于行为人之间是否存在“真实意思表示”，是一个相对主观的事实认定。而法院作为第三方裁判者，显然只能从双方所提供证据所能展现出的客观事实角度，通过客观事实反推双方的主观意思。而对于双方“真实意思表示”的衡量，并不能简单的从某一个条款或某几个条款所表达的意思中衡量，而应该是结合本案的主要事实去综合考虑，从而取信其中具有更大可能性的一种意思表示（即根据事实证据确认哪种意思表示更符合民事审判中的“高度盖然性标准”）。

笔者经过仔细研读该案件，认为在最高院在判决中书面明确书写的逻辑外，最终认定《合伙协议》并非双方真实意思表示，还综合考虑了本案存在的两个特殊事实（尽管最高院在判决中并没有做如笔者分析的详细释明）：

第一，与本案相关的生效刑事判决认定了有关政府官员接受行贿后违规指示高安城投作为劣后级有限合伙人出资，帮助奥其斯公司获得案涉款项的事实，高安城投如无前述政府指令，可能不会与华金证券合伙投资奥其斯公司，更别说为华金证券提供劣后资金支持了。因而双方所谓合伙的合意是基于案外人的犯罪行为而产生，并非行为人真实、自愿的意思表示。

第二，本案中除回购协议存在固定回报的安排外，各方还私下另行约定了奥其斯公司应当将其收到投资款中的劣后资金部分全额返还给劣后级投资人高安城投。可见本案所谓合伙企业投资完成后，除了华金证券的优先级资金外无任何其他资金投向标的企业奥其斯公司。而唯一投向奥其斯公司的资金，又由高安城投提供了固定回报支持，因而整个合伙企业中实际不存在需承担投资风险的一方（高安城投的回购是独立于其合伙企业投资款的支付义务，其回购风险亦并非合伙企业的投资风险）。

综合前述两个特殊事实，笔者认为，虽然最高院在判决的说理部分主要还是基于《合伙协议》和《合伙企业份额受让合同》中的矛盾之处进行评判，但由于本案事实部分存在其特殊性，并不能据此认为相关认定标准将成为最高院对类似基金产品评判时的裁判标准，更不能无限扩大此判决逻辑在类似案件中的适用范围。 

（三）各级法院在类似案件判决中的逻辑也并非完全相同，还是要结合个案事实进行评判

笔者经检索各级法院在类似案件中的判决情况，发现在此类案件中法院的评判标准并不尽相同，很难找到普遍适用的裁判标准。如云南省高级人民法院在（2020）云民终1372号案件、广东省高级人民法院在（2020）粤民终2758号案件中，均认为《合伙协议》以外签订的类似回购协议均为双方真实意思表示，不违反法律及金融管理政策，为合法有效的安排。此外，上海金融法院在（2018）沪74民终111号中，即便基金管理人因刚性兑付问题收到了证券监管部门的《行政监管措施决定书》，也仍然认定相关协议安排合法有效。而除本案以外，最高院在（2019）最高法民终1574号案件中，认定相关条款违反《合伙企业法》第三十三条第二款“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”的强制性约定，因而判决相关条款无效。因此，从司法裁判现状上来看，即便《九民纪要》目前对营业信托中相关条款的审判原则进行了规制，各个法院对相关条款有效性的认定并没有形成一个统一的标准，更多还是会结合个案事实去单独评判。

（四）关于设计相关交易结构时需注意的事项

笔者认为，无论是结合《资管新规》的规定，还是类似基金产品惯常的交易习惯，对于符合监管要求的分级资管产品，劣后级资金为优先级资金提供一定的风险补偿是合法有效的。但基于本案判决中所凸显的一些问题，笔者建议相关私募基金管理人在设置此类分级基金结构时，可从以下角度着手，尽量避免在出现争议时被法院以真实意思表示矛盾为由质疑其中部分协议的效力：

（1）在分级基金设置时不突破资管新规中对分级份额比例的限制；

（2）发行分级资产管理产品的管理人应当对该资产管理产品进行自主管理，不应将管理权转委托给劣后级投资者（即通道业务）；

（3）即便是结构化产品，也应当坚持“利益共享、风险共担”的基本原则，劣后级资金对优先级资金的保障应当根据《资管新规》以及监管要求（如《<资管细则>适用相关问题解答一》第二条的要求），且不得对优先级资金进行保本保收益的承诺，更不得存在刚性兑付的安排；

（4）严格审核劣后级资金同被投企业之间是否存在关联关系或其他资金往来关系，避免劣后级资金与被投企业之间存在私下的资金安排，转嫁劣后级资金的风险；

（5）在保证交易结构合规的前提下，尽量保证全套交易文件之间逻辑关系的一致性，避免出现某一个另行签署的合同在某些实质性条款上完全替代另一份合同（包括但不限于主合同）的安排，从而避免法院在某些真实意思表示的认定上必须做出取舍。