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法系(legal family)、阿拉伯法系与商事交易

作者:岳丽萍 夏慧敏 | 2021.11.10


法系 (legal system, legal family) 是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的法律的一种分类,其划分标准应以实质特征为要,以意识形态和传统为辅,[1]为此,可将世界法律制度划分为“印度法系、中国法系(中华法系)、阿拉伯法系(伊斯兰法系)、英美法系(普通法系)、大陆法系(又称民法法系)”等五大法系。[2]

 

法系在内在规定性上,内嵌于法律文化,是一复杂的总体,表达于知识、信仰、艺术、道德、法律、风俗以及人类在社会里所得一切的能力与习惯。[3]法系研究,是“关于法的性质,法在社会和政治中的地位,法律制度的实施及其相应的机构,法律的制定、适用、研究、完善和教育的方法等等一整套根深蒂固的并为历史条件所限制的理论”。[4]

 

2021年10月1日,“2020年迪拜世界博览会” (Expo Dubai 2020) 开园,世博会中国馆同日开馆,国家主席习近平为阿联酋迪拜世博会中国馆作视频致辞。该届世博会以“沟通思想,创造未来”为主题,有192个国家在迪拜世博会设有展馆。同时,作为阿拉伯地区“一带一路”的重要地域,中国出口企业亦必须关注阿拉伯法系与法律文化的研究,作为拓展市场潜力和投资空间的关键。伊斯兰国家是与中国共建“一带一路”的重要合作对象,包括22个阿拉伯国家在内的伊斯兰合作组织现有的57个成员国中,有不少是“一带一路”沿线国家。[5]从地理分布来看,自我国西安以西便逐渐进入以伊斯兰教为主要宗教的地区;从阿富汗、巴基斯坦,到中亚五国、伊朗、伊拉克、叙利亚,直到土耳其,各国伊斯兰教众均占国内人口九成以上;在海路上,越过金兰湾便是伊斯兰教徒的主要聚居区,仅印尼就有2亿左右的伊斯兰教徒,达总人口九成之多,高居世界之首;马来西亚的伊斯兰教徒人数亦占人口比例六成以上,且在国家和地方均享有政治优势。巴基斯坦、印度、孟加拉国分别是世界上第二、三、四大伊斯兰国家,其伊斯兰信徒人数均已过亿。[6]为此,阿拉伯法系的研究,具有相当必要性和重要性。

一、阿拉伯法系

“一带一路”沿线国具有较大的法系差异,大陆法系、英美法系、伊斯兰法系,以及其间混合法系等均占一定比例,“一带一路”国际商事争端解决机制应当充分考量法系差异,具备较强的包容性。[7]作为一种法律制度和法律文化传统,伊斯兰法在人类文明史上有着独特的地位。[8]


在各大法系中,伊斯兰法系是一独具魅力和特色的法系,历经时间的考验与洗礼,伊斯兰法系也是东方诸法系中唯一现存的“活”法系。[9]通常认为的伊斯兰法系是在伊斯兰教法基础之上形成的法律体系,其核心是公元7到9世纪形成的阿拉伯哈里发(Khalifah)国家的法制体系。[10]其以《古兰经》和圣训为根基,该体系涵盖了教众生活的各个方面,也是集宗教、道德、社会生活、家庭生活、民事交往和商事交易于一体的规范体系,在外形上颇似古代社会诸法合体的“法典”,但其本质上仍是宗教经典。[11]对于政教合一的国家或是明确将伊斯兰教奉为国教的国家而言,唯有真主才是真正的立法者,世俗立法必须遵循《古兰经》的精神,且仅是对真主意志的阐释和发展,故而一切人为的立法活动均不得违背作为根本法的伊斯兰教法。比如,在沙特,世俗语境中的国家立法与严格意义上的、真主享有的立法权有着本质的不同。[12]

 

作为“活的法系”,阿拉伯法系以《古兰经》为立法基础,即主要来源和依据为《古兰经》。《古兰经》是伊斯兰教的圣典,是安拉通过穆罕默德降谕世人的“默示”的记录,即以真主安拉“启示”的名义陆续颁布的经文,内容包括教义、教法、格言、宣言、故事等,共114章,6000余条,其中约80章涉及法律内容。《古兰经》是伊斯兰教的最高经典,亦是伊斯兰法的根本渊源,具有至高无上的地位。除此之外,伊斯兰法的其他基本渊源为:1)“圣训”是穆罕默德的非启示性言论、行为和生活习惯。虽然“圣训”并非安拉的启示,但是保护自语安拉的使者,因而也具有极大的权威性,是仅仅次于《古兰经》的法律渊源。2)法学典籍,是研究伊斯兰法的学问,主要针对《古兰经》和圣训的研究。3)政府的行政命令、习惯和外族法律。[13]尽管伊斯兰法系创立之初,继受了希伯来法、教会法、罗马法的某些优良元素,但其发展路径仍然表现出非凡的早熟和强烈的独立性特征。近代以来,伊斯兰国家为适应社会变革而重启了“伊智提哈德”之门,进行了一系列法律移植和法制改革运动,使伊斯兰法系成为东方三大法系中唯一存活至今的法系。伊斯兰法以前述《古兰经》、圣训、公议、类比为主要渊源,其中《古兰经》具有最高宪章性质,确立了“法度自安拉意志出”的神圣立法思想。以哈乃斐、马立克、沙斐仪、罕百里为代表的四大教法学派的法学家从经训教义出发,提出了从善、公益等教法原则,开启了伊斯兰法的鼎盛时代。[14]

二、阿拉伯法系中商事交易及限制性

作为一种行为规范和价值体系,伊斯兰法从两个层面上影响着穆斯林的社会生活:对于穆斯林个人而言,伊斯兰法是一整套宗教教义和法律制度,它深深植根于个人的信仰和意识之中,并规定了其生活方式和精神态度;对于穆斯林社会而言,伊斯兰法要求顺从安拉的意志,奉行伊斯兰法律制度。在伊斯兰教中,宗教与法律是一对等量齐观的概念:宗教的法律化、法律的宗教化是伊斯兰思想的本质特征。[15]

 

伊斯兰法在关注人们外部行为的同时,也关心人们的内心世界,劝导人们向善、公正和宽恕。与现代世界众多国家的法律制度有所不同,伊斯兰法兼具法律与明确的道德属性,注重“内外”兼修,伊斯兰法不单是规则的集合,更是每一个教徒的信仰体系。正是由于其“教法”的本质属性,伊斯兰法和现代世界主流的以权利和救济为本位的法制范式有很大不同。[16]伊斯兰教义将精神因素内嵌于商业活动当中,认为商事交易并不仅仅与经济有关,也远非金钱交易,相反,商业活动是伊斯兰宗教、法律、道德尺度的一种具象表现形式。自伊斯兰教创立之初,阿拉伯半岛上的贸易往来就非常频繁,从麦加、麦地那到叙利亚等地,商业交往十分发达。伊斯兰教的创始人重视经商,认为经商的收入可以用于改善人们的生活、建设自己的家园、传播宗教,使人民的生活更富裕和美好。伊斯兰教义倡导“两世兼顾”,既重视、珍惜现世的幸福,也重视后世的快乐,所以鼓励人们通过勤奋劳作和公平交易获取应有的报酬。[17]

 

鼓励合法交易和保护财产权是伊斯兰法的精神传统之一,就这一角度而言,伊斯兰法与英美法和大陆法具有高度一致性。在保护交易合理、公平和公正方面,伊斯兰法比英美法或大陆法在措辞上更加坚定,亦更富有道德伦理色彩,诸如《古兰经》第六章第152条和153条作出这样的警告:“你们不要临近孤儿的财产,除非依照最优良的方式,直到他成年;你们当用充足的斗和公平的秤”,“这确是我的正路,故你们当遵循它;你们不要遵循邪路,以免那些邪路使你们离开真主的大道。”[18]《古兰经》充分肯定和鼓励商事交易,“真主准许买卖,而禁重利”[19]…。《圣训》说“诚实的商人在报应的日子将坐在主的影子之下”[20]伊斯兰教重视商业、倡导贸易,与基督教鄙弃商业形成鲜明的对照。商业语言在《古兰经》中大量出现,表明了麦加贸易活动的广泛影响。《古兰经》麦加篇中浓厚的商业色彩,恰好反映了初兴的伊斯兰教所处的客观物质环境,[21]不公平的交易契约将被伊斯兰法认定为对契约神圣性的玷污和对真主的背叛。同理,侵犯他人的财产不仅被视作对法律的违反,也将被定性为对真主犯下的罪恶。[22]

 

把握“规则”与“信仰”两个向度,有助于我们更加准确地理解阿拉伯法系的内蕴。以沙特阿拉伯为例,大多数法律领域(如契约、财产、信托、婚姻)几乎都能够被沙里亚所涵盖,而对一些新兴的现代商业领域,当沙里亚法难以覆盖的时候就会有王室法令出台予以规制。[23]尽管伊斯兰法鼓励契约自由,但违反教义的契约依然会被认定无效。例如,教法禁止民商事交易含有不确定性,故而禁止出售不明确之物,并禁止射幸合同,将此类固有风险和由此带来的收益视为罪恶。赌博以及带有赌博性质的合同被认定为无效(包括全凭运气而不依技巧获利的合同),期货、期权投资也被视为投机交易,因而也被禁止。伊斯兰法禁止契约涉及自死物、血液、特定肉类和特定肉类制品,以及诵非真主之名而宰的动物、烟草、酒类产品的生产与销售,此类契约将被认定为无效。除此以外,教法禁止提供舞厅、夜总会等娱乐服务,外方投资者禁入军火和基因工程等领域。[24]由此可见,伊斯兰法保护契约自由的一个根本前提是契约应符合伊斯兰教义,有鉴于此,学者们普遍认为,“契约自由”在伊斯兰语境中应作限制性的解读。[25]

 

禁止利息堪称伊斯兰民商事法则中最著名、最独特的规定,这一规定源于伊斯兰教将利息视为罪恶,认为非通过劳动所得之利益有违公正、平等。禁止利息以及利息带来的收益也因故成为现代伊斯兰金融体系的核心准则。[26]无论是英美法系还是大陆法系,在借贷法律关系中,主流的规则和理念均是当资金从出借方转入借款方以后,若无其他特别约定,借款方在既定还款期限到来时,无论盈亏,都应如数还本付息。与之不同的是,伊斯兰法认为,如果将风险全部转移到借款方身上则是有违公正的。因此,伊斯兰法要求借贷双方除共享收益以外,还要共担风险,于是借贷法律关系被赋予了一层“合伙”色彩。根据伊斯兰法,借贷关系还必须要有以贸易为基础的商业行为或资产作为保证。[27]为此,理论认为,伊斯兰教义对借贷商事交易亦存在限制性前提,即商人们应共担风险、共享利润。[28]

 

较之于现代世界主流法律范式的规则设计,伊斯兰法对商事交易的独特规定性,直接关联于其地理限制、历史传统、社会根基、意识形态等表征。恰如德沃金所言,法律是一种最结构化的、最具有揭露性的社会制度。[29]“一带一路”沿线的伊斯兰世界在整体上是一差异性和共同性并存的群体,伊斯兰国家并非市场经济的拒斥者,但同时又是世俗化和全球化的忧虑者和宗教信仰的坚守者。在地理位置层面:于亚洲西部的阿拉伯半岛是世界上最大的半岛。东邻波斯湾,西傍红海,南临阿拉伯海,西北界叙利亚,总面积321万平方公里,相当于欧洲面积的四分之一。阿拉伯半岛地势由西向波斯湾和两河流域低地倾斜,可划分为平原、山地和沙漠三个区域。平原主要分布在红海、阿拉伯海、波斯湾沿岸,面积狭长。西部红海沿岸平原,宽窄不一,有的地方宽达60—70公里,有的地方则十分狭窄,以至于沿岸的高原与海岸直接相连。阿拉伯海沿岸由西丽东,分布着亚丁平原、保护地平原、哈达拉毛平原、马赫拉平原和阿曼平原。波斯湾沿岸平原,海拔200米以下,宽度有时达150公里。阿拉伯半岛上山脉绵延起伏,西部的赛拉特山脉海拔1219米至3760米,有很多山口,将内地与沿海平原联系起来。从地理位置上看,阿拉伯半岛处在亚、非、欧三洲之间,地当交通要冲。红海和阿拉伯海历史上是印度与地中海沿岸国家往来的海上交通线。红海沿岸的陆路交通最为繁忙,半岛西南的也门,曾是东西方贸易的枢纽。这种地缘优势为阿拉伯商事交易的发展提供了良好的基础和条件。[30]当然,必须指出的是,对于商事交易便利的地理位置,同时在辩证的角度,亦因其限制性而成为必须直面的考量。

三、小  结

确定性是法律的本质属性,灵活性是法律的重要原则。为适应人类社会的发展,法律的灵活性不但是必然存在的,而且有益的补充。法的确定性和灵活性看似相互矛盾,实则对立统一,共同促进了法律的持续发展。伊斯兰法系对于商事交易的肯定与限制,其显著的确定性和其变化发展着的灵活性是伊斯兰法系的显著特征,其灵活性体现在公议和类比的灵活性显著等方面。[31]篇幅原因,本文并无涉及中阿跨境商事争议解决具体个案的分析,期待日后研究的补充。


必须指出,“伊斯兰法是中世纪和当今世界上具有广泛影响的法律制度之一,不予以研究,在国际比较法学研究上就缺了一个方面。”[32]事实上阿拉伯法系不但在实定法的研究上有重大价值,且在法制史与比较法之研究上亦深具意义。期待更多学者和实务法律工作者关注阿拉伯法系的独特性研究和比较分析,致力于扩及于世界各民族比较法的考察,使法学研究和司法实践的对象与视野能更加维度完全。[33]





参考文献:


1.赵志兵:《人类命运共同体的十大维度:全景式分析与构想》《北大法律信息网》2018年05月07日。

2.穗积陈重:《法律进化论》,中国政法大学出版社1997年版,页352。

3.中国大百科全书(社会学卷),北京:中国大百科全书出版社1991年版,页197。

4.〔美〕约翰·亨利·梅利曼《大陆法系》顾培东、禄正平译,法律出版社2004年版,页113。

5.丁俊:《论中国与伊斯兰国家问的“民心相通”》,《阿拉伯世界研究》,2016年第3期。

6.见梁永佳、李小云:《实施“一带一路”战略要有宗教考量》,原载《国际发展时报》,转载《一点资讯》,2015年4月30日,网址:http://www yidianzixun com∥home?page=article&id= 094JzxyL。

7.杨临萍:《“一带一路”国际商事争端解决机制研究》《人民司法》2019年第25期。 

8.齐海滨《简述伊斯兰法的特点》《法学杂志》1984年01期。

9.法系的划分关注于各国法律基本特征,现阶段“活”法系仅有大陆法系、英美法系和伊斯兰法系。

10.哈里发为阿拉伯语音译,字面原意为“代治者~代理人”或“继承者”。哈里发系指穆罕默德去世以后的伊斯兰阿拉伯政权元首,为伊斯兰政治、宗教领袖。在阿巴斯王朝(770—1258)时期,哈里发统治着每一个信奉者的灵魂,全世界的教徒在礼拜日必须为哈里发祈祷。另见艾哈迈德·爱敏:《阿拉伯一伊斯兰文化史》(第一册)“译者前言”,纳忠译,商务印书馆1982年,页331。

11.崔涵冰《一带一路”建设中的法律风险问题:一个新的视角和研究路径》《复旦政治学评论》2018年第1期。

12.Krjstan L¨Peters Hamlin, “The Impact of lslamic Revivalism on contract and usu‘y Law in Iran, saudi Arabia, and Egypt", T_x4s fHferHdfion4f Ld山, o“, ndI, Vol 22, No. 2&3, 1987, p.356.

13.韩冰《宗教色彩浓厚的伊斯兰法》北京法院网2015年6月4日,https://bjgy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2015/06/id/1645132.shtml。

14.张京凯《伊斯兰法系》《法制日报》2010年09月21日。

15.马明贤、洪俊峰《全球化背景下的伊斯兰法》《阿拉伯世界研究》2007年11期。

16.杨崇森《伊斯兰法系介述》《法令月刊》2009年4期。

17.见肖芒:《伊斯兰文化对回族商业活动的影响》,《西南民族学院学报(哲学社会科学版)》,2000年第12期。

18.《古兰经》,马坚译,中国社会科学出版社,1985年,第109—110页。

19.《古兰经》北京:中国社会科学出版社1981年版第14章37节、第2章275节。

20.(巴基斯坦)赛·菲·马茂德《伊斯兰教简吏》北京:中国社会科学出版社1981年版,页65。

21.哈奎安《麦加贸易与伊斯兰教的兴起》《史学集》1994年1期。

22.see Jeanne Asherman, “doing business  in saudi Arabia: The contemPorary Application of Islamic Law”, international lawyer(ABA), Vol 16, No 2, 1982, p330. 

23.see Ahmed Al-suwaidi, “Developments of the Legal systems of the Gulf Arab States”, Arab Law quarterly, Vol 8, No. 4, 1993, p29.

24.崔涵冰《一带一路”建设中的法律风险问题:一个新的视角和研究路径》《复旦政治学评论》2018年第1期。

25.s. H. Amin, Remedies for breach of contract in Islamic and Iranian law, G1asgow UK: Royston, 1984, pp12—14.

26.见齐萌:《“一带一路”视角下的伊斯兰金融监管制度研究》,《上海财经大学学报》,2015年第5期。

27.参见王一琳:《21世纪海上丝绸之路经济金融法律合作前瞻——中国东南亚南亚法律合作磋商会暨21世纪海上丝绸之路法律研讨会述评》,《重庆与世界》,2015年第2期。

28.参见齐萌:《“一带一路”视角下的伊斯兰金融监管制度研究》。《上海财经大学学报》,2015年第5期。

29.崔涵冰《一带一路”建设中的法律风险问题:一个新的视角和研究路径》《复旦政治学评论》2018年1期。

30.李学江《地理环境对蒙昧时代阿拉伯社会的影响》《宁夏大学学报(人文科学社会版)》2000年第2期。

31.肖非云《浅谈伊斯兰法系中的确定性与灵活性边缘》《法学论坛》2018年02期。

32.高鸿钧:《伊斯兰法:传统与现代化》(修订版)清华大学出版社2004年9月版,页175。

33.Marwat, M. K., Zia-ul-Islam, S., Waseem, M., Khattak, H.,&Bibi, S. (2014). Sport performance of Muslim women and different constraints in their way to participation in sport. International Journal of Humanities and Social Science, 4(10), 208-214。

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