实际施工人的相关争议分析

作者：霍进城 李鑫 杨智超 | 2021.12.22

建设工程施工合同争议案件中，实际施工人是一个常见问题，同时也是一个存在诸多争议的问题。本文涉及实际施工人的概念，转包人、违法分包与挂靠情况下实际施工人的区分，被挂靠单位的诉讼主体资格，实际施工人是否可以主张管理费、实际施工人是否可以主张优先权等问题。

二、转包人、违法分包与挂靠情形下，实际施工人的区分

2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（简称2021《建工合同司法解释（一）》），整合了2005《建工合同司法解释》及2019年2月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称《建工合同司法解释（二）》），其中第43条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

即2021《建工合同司法解释（一）》对于实际施工人，仍区分“挂靠”与“转包、违法分包”，对于挂靠是否区别于转包、违法分包，以及能否适用2021《建工合同司法解释（一）》第43条的规定主张权利，司法实践中存在不同观点。一种观点认为，挂靠实质就是非法转包或违法分包，挂靠人为实际施工人的，适用上述规定主张权利。另一种观点认为，挂靠不同于非法转包或违法分包，不适用上述规定主张权利。

笔者同意第二种观点，即挂靠情形下的实际施工人不适用2021《建工合同司法解释（一）》第43条。首先，《最高人民法院民事审判工作会议纪要》第四条明确规定，“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格按照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。其次，依据《第八次全国法院民事商事审判工作会议》规定，要根据2005《建工合同司法解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。第三，《建工合同司法解释（二）理解与适用》（2019版）499页第三点明确认定，2005《建工合同司法解释》第26条第二款、《建工合同司法解释（二）》第24条不适用于借用资质的实际施工人。最高人民法院反复强调准确理解、限缩适用2005《建工合同司法解释》第二十六条第二款规定，即挂靠不适用该解释第26条。

实践中诸多案例，也有持挂靠情形下的实际施工人不适用2021《司法解释（一）》第43条的意见。例如最高人民法院（2017）最高法民申3613号本院认为部分:“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。”

讨论上述问题的实际意义在于：“转包、违法分包”情形下的实际施工人，可以突破合同相对性直接起诉发包人；但“挂靠”情形下的实际施工人，不必然可以直接起诉发包人。

三、挂靠情形下，被挂靠单位能否依据合同提起诉讼

四、实际施工人是否可以主张管理费等费用

五、实际施工人是否可以向发包人主张优先受偿权

对于这一问题，一直存在分歧，随着司法解释的变化也不断发生着变化，具体如下：

（一）司法解释的相关规定对比

2005年《建工合同司法解释》时期，认定实际施工人可以要求发包人支付工程价款，司法实践中一般一并支持实际施工人可以在发包人欠付工程款范围内主张优先受偿权。

2019《建工合同司法解释（二）》实施后，其第17条的规定将优先受偿的主体限定为了建工合同的承包人。同时，最高人民法院法民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程合同司法解释（二）理解与适用》中认为：“（2005年）《建设工程司法解释(一)》第26条规定实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但实际施工人不宜直接向发包人主张工程价款优先受偿权。毕竟司法解释赋予实际施工人有条件的向发包人主张工程价款的权利与优先权并无必然联系。另外，客观上，无论是分包人还是实际施工人，即使勉强给予其优先权，也难行使。无论是技术分包还劳务分包，或者其他情形下的实际施工人，实际施工的范围有限，所得工程价款同样有限，不足以取得与发包人协商变卖或者申请人民法院拍卖建设工程的地位。在分包人或者实际施工人只享有部分工程价款或者所占整个工程价款比例很低的情况下，要求发包人同意折价或者由分包人或者实际施工人申请拍卖，对发包人亦不公平。另外，挂靠或者借用资质的施工人虽然可能承包全部工程，但与发包人之间并无直接的合同关系，只能以出借人或者被挂靠人的名义订立合同并履行合同。如果允许实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿权，实属变相鼓励挂靠或者出借资质行为，不利于建设主管部门对建筑企业的资质的管理。”

在（2019）最高法民再258号案件中，法院认为：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即实际施工人有条件向发包人主张工程价款，但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，亦未规定实际施工人也享有该项权利。”（2019）最高法民申2755号案件中，法院同样提出：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，马某某（实际施工人）并非与发包人新疆某达房产公司签订建设工程施工合同的承包人。根据上述法律及司法解释的规定，二审法院认为马某某作为实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权，适用法律正确。”

2019年《建工合同司法解释（二）》第25条仅规定实际施工人对到期债权可以行使代位权提起诉讼，因此否定实际施工人优先受偿权的理论一般也基于优先受偿权不属于债权的范畴，因此实际施工人无法主张优先受偿权。而2021年《建工合同司法解释（一）》出台后，其第44条将2019年《建工合同司法解释（二）》第25条规定的“到期债权”扩大为“到期债权或者与该债权有关的从权利”，这实际上给支持实际施工人主张优先受偿权提供了支持。

2021年《建工合同司法解释（一）》实施后，实际施工人主张优先受偿权并不像之前当然会被法院否定，但是，仍需注意的一点是该从权利是否具有专属性，即优先受偿权是否属于债务人（即承包人、分包人）的专属权利。因各地法院看法不一，最高院存在分歧，本文做进一步补充探讨。

在（2019）浙02民终1094号案件中，法院认为，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让或者依照法律规定不得转让的除外。本案中争议的建设工程价款优先受偿权不属于专属性权利，飞某公司主张某三公司的工程价款优先受偿权不得转让，与法不符。在（2020）黑06民初42号案件中，法院认为，建设工程优先受偿权并不属于《中华人民共和国合同法》第八十一条所规定的专属于债权人的自身权利，因此本案优先受偿权可以随主债权一并转让给国某公司，案涉转让行为并不违反法律法规的规定，应认定合法有效。

在（2019）最高法民申3349号案件中，法院持肯定的观点，认为优先受偿权具有专属性。该案中法院认为：“建设工程价款优先受偿权为法定优先权，其设立初衷意在通过保护承包人的建设工程价款债权进而确保建筑工人的工资权益得以实现，专属于承包人。在建设工程价款债权转让时，该工程价款的优先受偿权是否随之一并转让，并无明确的裁判意见。就本案而言，张黎明通过债权转让所取得的债权可以被认定为普通金钱债权。”

在（2019）最高法民终519号案件中，则认为：“工程款债权本质上是可流通转让的财产权，建设工程价款优先受偿权具有附属工程款债权的担保权利。从一般法理分析，主债权转让的，担保权利应一并依法转让。工程款债权转让的，有担保工程款债权实现的建设工程价款优先受偿权应一并转让。”

根据以上案例可知，司法实务中关于优先受偿权是否具有专属性仍然存在较大分歧。从地方法院裁判观点来看，地方法院倾向认为优先受偿权依附于工程款债权，不具有专属性，承包人将建设工程价款债权转让的，优先受偿权可以一并转让。然而，最高院对此并未给出明确解释，裁判观点也存在分歧。