企业邮箱

中文 EN

原创
原创 年报 出版物

实际施工人的相关争议分析

作者:霍进城 李鑫 杨智超 | 2021.12.22


建设工程施工合同争议案件中,实际施工人是一个常见问题,同时也是一个存在诸多争议的问题。本文涉及实际施工人的概念,转包人、违法分包与挂靠情况下实际施工人的区分,被挂靠单位的诉讼主体资格,实际施工人是否可以主张管理费、实际施工人是否可以主张优先权等问题。

一、实际施工人的概念

在建设工程领域,挂靠、转包、违法分包屡见不鲜,并由此产生了与发包人签订建设工程施工合同的承包人并不亲自履行合同义务,实际履行承包人义务的为其他民事主体,即建设工程司法领域的“实际施工人”。


“实际施工人”一词源于2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称2005《建工合同司法解释》),该司法解释的《理解与适用》(2015版)178页载明,“实际施工人”是指无效合同的承包人,即:转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设施工合同的承包人。

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条对于实际施工人认定的意见为:2005《建工合同司法解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人,即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人);建设工程经数次转包的,实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准,不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的,应当不予受理,已经受理的,应当裁定驳回起诉。

《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第12条对于实际施工人的意见为:2005《建工合同司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的,实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。

综上,实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人,包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为、参与建设工程承包合同的签订与履行过程、存在投资或收款行为。实际施工人通常有以下基本特点:
1、实际施工人所签订的建设工程施工合同无效。
2、实际施工人是实际履行承包人义务的人。
3、实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。
4、实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。

二、转包人、违法分包与挂靠情形下,实际施工人的区分

2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(简称2021《建工合同司法解释(一)》),整合了2005《建工合同司法解释》及2019年2月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(简称《建工合同司法解释(二)》),其中第43条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”


即2021《建工合同司法解释(一)》对于实际施工人,仍区分“挂靠”与“转包、违法分包”,对于挂靠是否区别于转包、违法分包,以及能否适用2021《建工合同司法解释(一)》第43条的规定主张权利,司法实践中存在不同观点。一种观点认为,挂靠实质就是非法转包或违法分包,挂靠人为实际施工人的,适用上述规定主张权利。另一种观点认为,挂靠不同于非法转包或违法分包,不适用上述规定主张权利。


笔者同意第二种观点,即挂靠情形下的实际施工人不适用2021《建工合同司法解释(一)》第43条。首先,《最高人民法院民事审判工作会议纪要》第四条明确规定,“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼,要严格按照法律、司法解释的规定进行审查,不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定的适用范围,并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。其次,依据《第八次全国法院民事商事审判工作会议》规定,要根据2005《建工合同司法解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则,不能随意扩大该条第二款规定的适用范围,只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时,才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,不能随意扩大发包人责任范围。第三,《建工合同司法解释(二)理解与适用》(2019版)499页第三点明确认定,2005《建工合同司法解释》第26条第二款、《建工合同司法解释(二)》第24条不适用于借用资质的实际施工人。最高人民法院反复强调准确理解、限缩适用2005《建工合同司法解释》第二十六条第二款规定,即挂靠不适用该解释第26条。


实践中诸多案例,也有持挂靠情形下的实际施工人不适用2021《司法解释(一)》第43条的意见。例如最高人民法院(2017)最高法民申3613号本院认为部分:“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于挂靠情形,二审判决适用法律虽有错误,但判决结果并无不当。”


讨论上述问题的实际意义在于:“转包、违法分包”情形下的实际施工人,可以突破合同相对性直接起诉发包人;但“挂靠”情形下的实际施工人,不必然可以直接起诉发包人。

三、挂靠情形下,被挂靠单位能否依据合同提起诉讼

挂靠情形下实际施工人不必然有权直接起诉发包人,但被挂靠单位起诉发包人,实践中也不乏争议。一种观点认为,被挂靠方作为合同签订主体,当然是适格的原告。该观点的核心理由是:依据合同的相对性,在法律关系上与发包人签订合同的主体是被挂靠人,作为合同的当事人,其当然有权向发包人主张工程款;或认为,在挂靠施工情形中,存在建设工程法律关系和挂靠两个不同性质的法律关系,根据合同相对性原则,各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理,挂靠人与发包人之间无直接的合同关系,因此不支持挂靠人直接起诉发包人索要工程款,而应由被挂靠人去主张权利。支持该观点的相关案例如下:(2019)最高法民终254号、(2019)最高法民再166号、(2019)最高法民再196号;(2017)最高法民终377号、(2017)最高法民申3613号、(2018)最高法民终611号。

另一种观点则认为,被挂靠人无权作为原告参与诉讼。该观点的核心理由是:虽然被挂靠人是合同上的施工方与发包方有名义上的合同关系,但实际施工的是挂靠人,被挂靠人与发包人并无签订合同的真实意思表示,被挂靠方与发包人不存在实质性的法律关系,不享有合同中的权利,被挂靠人无权直接依据合同相对性向发包人主张工程款;或认为,法律规定承包人借用其他企业的资质等级承揽工程,仅是具有名义上的合法资质等级,为规避法律强制性规定,其目的仍是达到法律不允许的效果,仍属无资质承揽工程,因此法律对此行为给予否定性评价。支持该观点的相关案例有:(2019)最高法民终876号、(2019)最高法民终682号、(2016)最高法民终361号、(2015)民抗字第36号、(2017)最高法民终177号、(2018)最高法民终128号、(2019)最高法民终353号。最高人民法院(2019)最高法民再329号、(2020)最高法民申1230号、(2019)最高法民申1307号等。

据上述分析,笔者初步认为,应当依据具体情况进行判断。如果发包人不知道存在挂靠情形,则仅与被挂靠单位有合同关系,被挂靠单位当然有权利基于合同进行诉讼;如果发包人明知存在实际施工人或承包人根本没有参与工程工作,且在实际施工人明确主张权利的情况下,在实践中可以主张被挂靠方不是适格的原告,其无权向发包人主张权利。

四、实际施工人是否可以主张管理费等费用

首先需要明确管理费的性质。在《建筑安装工程费用项目组成》[建标〔2013〕44号]第一条中规定:“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。”即管理费属于建筑安装工程费的一项,一般是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用。企业管理费和规费属于工程间接费,一般计算方式为在直接费的基础上取一定比例的费用。利润一般是在人工费、材料费、施工机具使用费、管理费的基础上取一定比例的费用。关于实际施工人是否可以主张管理费,实务中有不同的观点。


一种观点认为实际施工人可以计算取得管理费。该观点的核心理由为:企业管理费、利润、规费的计算是依据工程款类型的划分,属于工程造价的组成部分,与实际施工人没有资质并不代表该部分费用当然不存在。

在(2020)最高法民申951号案件中,法院认为:“郑某某(实际施工人)虽不具备施工资质,但其作为实际施工人有权主张工程款,且某天公司对涉案工程由郑某某实际施工属明知,原判决参照合同约定确定工程价款,对鉴定机构认为属于不可竞争费用不予扣减,裁量权行使并无不当。”又如,湖南省高级人民法院(2020)湘民终1803号案件,法院认为“涉案工程虽是实际施工人挂靠资质施工,但实际施工人因组织施工的需要,必然会产生支付项目部管理人员的工资、工程资料制作等需要产生的办公费用。故在涉案工程质量合格,发包人的合同目的已实现的情形下,对工程价款中本就无法明晰的企业管理费予以核减,对承包人不公,亦将使发包人、承包之间的权利失衡,故对鉴定造价中的企业管理费,不予核减。”

另一种观点认为,实际施工人不可以计算取得管理费。该观点认为:实际施工人不是企业,不会产生企业管理费和规费支出,企业管理费和规费应当扣除。在(2019)最高法民申5453号案件,法院认为“马某某(实际施工人)与某森公司并未签订书面合同约定工程价款的支付范围,亦未提交证据证明规费、企业管理费实际产生。原审判决根据‘住房和城乡建设部、财政部关于印发《建筑安装工程费用项目组成》的通知的规定,认定规费、企业管理费缴纳义务人是企业而非自然人,马某某没有施工资质和取费资格,不应支付规费与企业管理费给马某某并无不当。”在(2017)最高法民申161号案件,法院同样认为“本案中,周某某(实际施工人)作为个人,并未取得建设工程施工资质,在鉴定结论中为其计取包括企业管理费、各种规费及保险费等间接费用缺乏事实依据。再者,经本院审查查明,周某某本人亦并未实际产生上述间接费用或缴纳税费。因此,二审法院在计算周某某工程价款时,从鉴定报告中扣除企业管理费、规费、保险费等间接费及税费等,只计取工程直接费和人材机价差调整部分的费用作为工程价款,并无不当。”

对于上述观点,笔者倾向认为实际施工人有权主张管理费。首先,根据《建筑安装工程费用项目组成》的规定,企业管理费是建筑安装企业组织施工生产的经营管理所需的费用。虽然文件中规定的计取主体是建筑安装企业,但当没有资质的实际施工人(无论企业,还是自然人)承建了工程,为完成工程施工,其必然需要发放管理人员工资,并由此产生办公费用、差旅交通费用、管理费用,这些费用均属于工程造价中的企业管理费范畴,是为完成工程施工必然发生的成本。第二,上述费用包含在工程款总费用中,对于发包方而言,在建设工程质量合规情况下支付包含管理费等金额的工程款,并未超出发包方的预期,也同样符合实际施工人的预期。

《最高人民法院第二巡回法庭2020年第7次法官会议纪要》认为“建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时,对于该合同中约定的由转包方收取‘管理费’的处理,应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该‘管理费’属于工程价款的组成部分,而转包方也实际参与了施工组织管理协调的,可参照合同约定处理;对于转包方纯粹通过转包牟利,未实际参与施工组织管理协调,合同无效后主张‘管理费’的,应不予支持。合同当事人以作为合同价款的‘管理费’应予收缴为由主张调整工程价款的,不予支持。基于合同的相对性,非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关‘管理费’的约定主张调整应支付的工程款。”

五、实际施工人是否可以向发包人主张优先受偿权

对于这一问题,一直存在分歧,随着司法解释的变化也不断发生着变化,具体如下:


(一)司法解释的相关规定对比

2005年
《建工合同司法解释》
第二十六条:实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2019年
《建工合同司法解释(二)》
第十七条:与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。
第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权,对其造成损害为由,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。
2021年
《建工合同司法解释(一)》
第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利,影响其到期债权实现,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。


2005年《建工合同司法解释》时期,认定实际施工人可以要求发包人支付工程价款,司法实践中一般一并支持实际施工人可以在发包人欠付工程款范围内主张优先受偿权。


2019《建工合同司法解释(二)》实施后,其第17条的规定将优先受偿的主体限定为了建工合同的承包人。同时,最高人民法院法民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程合同司法解释(二)理解与适用》中认为:“(2005年)《建设工程司法解释(一)》第26条规定实际施工人有条件向发包人主张工程价款,但实际施工人不宜直接向发包人主张工程价款优先受偿权。毕竟司法解释赋予实际施工人有条件的向发包人主张工程价款的权利与优先权并无必然联系。另外,客观上,无论是分包人还是实际施工人,即使勉强给予其优先权,也难行使。无论是技术分包还劳务分包,或者其他情形下的实际施工人,实际施工的范围有限,所得工程价款同样有限,不足以取得与发包人协商变卖或者申请人民法院拍卖建设工程的地位。在分包人或者实际施工人只享有部分工程价款或者所占整个工程价款比例很低的情况下,要求发包人同意折价或者由分包人或者实际施工人申请拍卖,对发包人亦不公平。另外,挂靠或者借用资质的施工人虽然可能承包全部工程,但与发包人之间并无直接的合同关系,只能以出借人或者被挂靠人的名义订立合同并履行合同。如果允许实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿权,实属变相鼓励挂靠或者出借资质行为,不利于建设主管部门对建筑企业的资质的管理。”


在(2019)最高法民再258号案件中,法院认为:“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的是发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,即实际施工人有条件向发包人主张工程价款,但并未规定实际施工人享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权,亦未规定实际施工人也享有该项权利。”(2019)最高法民申2755号案件中,法院同样提出:“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十七条规定:“与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持”,马某某(实际施工人)并非与发包人新疆某达房产公司签订建设工程施工合同的承包人。根据上述法律及司法解释的规定,二审法院认为马某某作为实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权,适用法律正确。”


2019年《建工合同司法解释(二)》第25条仅规定实际施工人对到期债权可以行使代位权提起诉讼,因此否定实际施工人优先受偿权的理论一般也基于优先受偿权不属于债权的范畴,因此实际施工人无法主张优先受偿权。而2021年《建工合同司法解释(一)》出台后,其第44条将2019年《建工合同司法解释(二)》第25条规定的“到期债权”扩大为“到期债权或者与该债权有关的从权利”,这实际上给支持实际施工人主张优先受偿权提供了支持。


(二)关于优先受偿权专属性的进一步探讨

2021年《建工合同司法解释(一)》实施后,实际施工人主张优先受偿权并不像之前当然会被法院否定,但是,仍需注意的一点是该从权利是否具有专属性,即优先受偿权是否属于债务人(即承包人、分包人)的专属权利。因各地法院看法不一,最高院存在分歧,本文做进一步补充探讨。


在(2019)浙02民终1094号案件中,法院认为,债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让或者依照法律规定不得转让的除外。本案中争议的建设工程价款优先受偿权不属于专属性权利,飞某公司主张某三公司的工程价款优先受偿权不得转让,与法不符。在(2020)黑06民初42号案件中,法院认为,建设工程优先受偿权并不属于《中华人民共和国合同法》第八十一条所规定的专属于债权人的自身权利,因此本案优先受偿权可以随主债权一并转让给国某公司,案涉转让行为并不违反法律法规的规定,应认定合法有效。


在(2019)最高法民申3349号案件中,法院持肯定的观点,认为优先受偿权具有专属性。该案中法院认为:“建设工程价款优先受偿权为法定优先权,其设立初衷意在通过保护承包人的建设工程价款债权进而确保建筑工人的工资权益得以实现,专属于承包人。在建设工程价款债权转让时,该工程价款的优先受偿权是否随之一并转让,并无明确的裁判意见。就本案而言,张黎明通过债权转让所取得的债权可以被认定为普通金钱债权。”


在(2019)最高法民终519号案件中,则认为:“工程款债权本质上是可流通转让的财产权,建设工程价款优先受偿权具有附属工程款债权的担保权利。从一般法理分析,主债权转让的,担保权利应一并依法转让。工程款债权转让的,有担保工程款债权实现的建设工程价款优先受偿权应一并转让。”


根据以上案例可知,司法实务中关于优先受偿权是否具有专属性仍然存在较大分歧。从地方法院裁判观点来看,地方法院倾向认为优先受偿权依附于工程款债权,不具有专属性,承包人将建设工程价款债权转让的,优先受偿权可以一并转让。然而,最高院对此并未给出明确解释,裁判观点也存在分歧。

联系我们

北京总部More

地 址: 北京市朝阳区建外大街丁12号英皇集团中心8层,100022

电 话:(010) 5086 7666

传 真:(010) 5691 6450

邮 箱: kangda@kangdalawyers.com

西安More

地 址: 西安市雁塔区太白南路139号荣禾云图中心7层、15层,710061

电 话:(029)8836 0129

传 真:

邮 箱: kangda@kangdalawyers.com

深圳More

地 址: 深圳市福田区中心四路一号嘉里建设广场1期19楼,518046

电 话:(0755)8860 0388

传 真:

邮 箱: kangda@kangdalawyers.com

海口More

地 址: 海口市美兰区碧海大道86号华彩·海口湾广场A座1008、1009,邮编:570208

电 话:(0898)6625 4181

传 真:(0898)6625 5316

邮 箱: kangda@kangdalawyers.com

上海More

地 址: 上海市黄浦区中山南一路768号博荟广场C座905室,200023

电 话:(021)6390 1100

传 真:

邮 箱: kangda@kangdalawyers.com

广州More

地 址: 广州市天河区珠江东路32号利通广场29层2901室,510510

电 话:(020)3739 2666

传 真:

邮 箱: kangda@kangdalawyers.com

杭州More

地 址: 杭州市上城区西子国际中心2号楼1501-1503室,310002

电 话:(0571)8577 9929

传 真:

邮 箱: kangda@kangdalawyers.com

沈阳More

地 址: 沈阳市沈河区友好街10号新地中心40层,110013

电 话:(024)2250 3388

传 真:

邮 箱: kangda@kangdalawyers.com

南京More

地 址: 南京市建邺区应天大街888号金鹰世界A座26层,210008

电 话:(025)8411 1616

传 真:

邮 箱: kangda@kangdalawyers.com

天津More

地 址: 天津市河北区海河东路78号茂业大厦2601室,300141

电 话:(022)2445 9827

传 真:

邮 箱: kangda@kangdalawyers.com

菏泽More

地 址: 菏泽市开发区人民路菏建·数码大厦B座西单元19层,274005

电 话:(0530)5566 148

传 真:

邮 箱: kangda@kangdalawyers.com

成都More

地 址: 成都市锦江区东御街18号百扬大厦1栋11层1101室,610020

电 话:(028)8774 7485

传 真:

邮 箱: kangda@kangdalawyers.com

苏州More

地 址: 苏州市工业园区九章路69号理想创新大厦A幢12层,215316

电 话:(0512)6758 6952

传 真:(0512)6758 6972

邮 箱: kangda@kangdalawyers.com

呼和浩特More

地 址: 呼和浩特市如意开发区如意河大街西蒙奈伦广场3号楼B座8层,010050

电 话:(0471)5166 277

传 真:

邮 箱: kangda@kangdalawyers.com

香港More

地 址: 香港特区上环干诺道中200号信德中心(西翼)20层2002号

电 话:(00852)2333 9989

传 真:(00852)2333 9186

邮 箱: kangda@kangdalawyers.com

武汉More

地 址: 武汉市硚口区中山大道1号越秀.财富中心写字楼11层1101-1102,430030

电 话:(027)8361 5198

传 真:

邮 箱: kangda@kangdalawyers.com

郑州More

地 址: 郑州市金水区郑东新区农业南路51号楷林中心10座12层,450046

电 话:(0371)8895 9887

传 真:

邮 箱: kangda@kangdalawyers.com

长沙More

地 址: 长沙市雨花区芙蓉中路三段567号第六都兴业IEC32层,410021

电 话:(0731)8218 3551

传 真:(0731)8218 3551

邮 箱: kangda@kangdalawyers.com

厦门More

地 址: 厦门市湖里区高林中路469号新景地大厦23层,361016

电 话:(0592)5211 009

传 真:

邮 箱: kangda@kangdalawyers.com

重庆More

地 址: 重庆市江北区桂花街支路10号成大锦嘉国际大厦10层,400020

电 话:(023)6775 9966

传 真:

邮 箱: kangda@kangdalawyers.com

合肥More

地 址: 合肥市蜀山区政务区华润大厦西塔B座30层,230071

电 话:(0551)62930997

传 真:

邮 箱: kangda@kangdalawyers.com

宁波More

地 址: 宁波市鄞州区三眼桥街51号宁铸中心5号楼27层(宁波塔-27F),315199

电 话:

传 真:

邮 箱:

隐私政策

康达律师事务所(以下简称“本所”)是一家设立于中国的综合性律师事务所。本所网站上的信息仅供您参考,不应视为本所为本网站访问者就特定事项提供的法律意见或建议,本网站访问者不应将其作为作为或不作为的依据。

本所对本网站及网站所包含的文字及图片等各类信息拥有知识产权,未经授权,请勿转载或使用。

本网站超链接的第三方网站不受本所控制,仅为您方便之需,本所不对该等网站的访问者承担任何明示、默示的担保或责任。

欢迎访问本网站,如有任何问题,请与本所联系。