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离职后经济补偿金的实务分析

作者：程彪林 | 2022.03.02

经济补偿金是指在劳动者无过失的情况下，劳动合同解除或终止时，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济上的补助。在劳动纠纷案件中，劳动者经常需要单位支付经济补偿金，那么单位何种情形下需要支付经济补偿金？经济补偿金又该如何计算？

一、经济补偿金与赔偿金的区别

经济补偿金一般是在单位存在过错，劳动者提出解除劳动合同；或劳动者无过错，单位提出解除或终止劳动合同的情况下才需支付。

经济赔偿金是当单位存在违法解除劳动合同情形时应当向劳动者支付的。此违法解除包括解除理由不合法和解除程序不合法。当单位有合法解除理由时，如解除程序不当，也需要支付经济赔偿金。

《劳动合同法》第四十七条第一款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。”第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因此在实践中，我们经常会以N、N+1来指代经济补偿金，2N来指代赔偿金。其中，N是指在该单位的工作年限。

而且，《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”因此，经济补偿金和赔偿金不可以同时主张。

二、经济补偿金的适用情形

（一）经济补偿金适用情形归纳

解除劳动合同	用人单位提出协商一致解除
	用人单位存在过错的劳动者辞职	未按合同约定提供劳动保护或劳动条件
		未足额支付劳动报酬
		未为劳动者缴纳社会保险费
		规章违反法律、法规规定
		欺诈欺骗、免除法定责任、违反法律规定等订立合同，导致合同无效
		强迫劳动、危及劳动者安全
	劳动者不存在过错的用人单位解雇	医疗期满后不能工作
		不能胜任工作
		客观情况变化，合同无法履行
	经济性裁员	企业重整
		经营困难
		转产、技术革新、经营调整；客观情况变化，合同无法履行
终止劳动合同	除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满劳动即终止
	用人单位主体灭失	破产
		吊销执照、被责令关闭撤销、提前解散

（二）经济补偿金适用情形的法条依据

三、经济补偿金的计算

（一）经济补偿金的计算标准

《中华人民共和国劳动合同法（2012年修正）》

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。

综上，经济补偿金=单位工作年限×月工资。

（二）关于经济补偿金中单位工作年限的计算

在本单位工作的年限，每满一年按一年计算；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，按半年计算。

1、单位工作年限分段计算

（1）关于单位工作年限分段计算规定

劳动合同法施行前签订，施行后解除的劳动合同，经济补偿年限自2008年1月1日起计算，劳动合同法施行前按照当时有关规定执行。

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》条文（1995.1.1生效，2017.11.24废止）
五	经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。
六	劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。
七	劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。
八	劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。
九	用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。
十一	本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。

综上，劳动合同法施行前，协商解除劳动合同和劳动者不能胜任工作解除劳动合同的，经济补偿金年限不超过12个月；而对于因医疗期满、裁员、发生重大客观情况导致合同无法履行也未能就变更劳动合同达成一致意见解除劳动合同的，经济补偿不受上述12个月的限制；工资基数，按照企业正常生产情况下解除劳动合同前12个月的平均工资计算；协商解除劳动合同不满一年工作年限按一年计算，没有6个月标准的区分。

此外，若用人单位不同意按照维持或高于原劳动合同约定条件，与劳动者续订劳动合同的，劳动合同期满后终止，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者有权解除劳动合同，用人单位应支付经济补偿。该终止劳动合同情形和解除劳动合同情形是《劳动合同法》新增的情形，因此该经济补偿的计算年限自2008年1月1日起算。而在其他解除或者终止劳动合同的情形下，经济补偿的计算年限自双方建立劳动关系时起计算，即应按工作年限计算。

（2）各地关于单位工作年限分段计算规定

北京

《北京市劳动局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》(2009.8.17)

25、《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或者终止，依照《劳动合同法》第四十六条的规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿依照《劳动法》及其配套规定计算，2008年1月1日后的经济补偿依照《劳动合同法》的规定计算。

经济补偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再分段计算。

《劳动合同法》第八十七条规定的赔偿金的计算方法为：以按上述规定计算出的经济补偿金为基础，再乘以2计算出赔偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。

上海

上海市高级人民法院关于印发《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》沪高法［2009］73号

二十一、关于经济补偿金“分段计算”的问题

根据《劳动合同法》第九十七条的规定，《劳动合同法》施行之日存续的劳动合同，在《劳动合同法》施行后解除或终止的，其经济补偿金的具体计算方法如下：

（一）《劳动合同法》与2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定（以下简称“以前规定”）均规定应当支付经济补偿金的情形，且劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十个月的月平均工资确定。

（二）《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。《劳动合同法》规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，劳动者在《劳动合同法》施行前的经济补偿年限按照以前规定计算；劳动者在《劳动合同法》施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。

（三）符合《劳动合同法》规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自《劳动合同法》施行之日起计算，《劳动合同》施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算经济补偿金。

（四）根据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。

广东

广东省高级人民法院《广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要(2012.6.21)》

31. 用人单位支付劳动者解除或终止劳动合同经济补偿或赔偿金时，经济补偿或赔偿金的基数为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，不再以《劳动合同法》施行之日为界分段计算。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍的，经济补偿或赔偿金的基数按用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍计算。

32. 劳动关系建立于《劳动合同法》实施以前，但在《劳动合同法》实施后解除或终止的，经济补偿按以下方式计算：

(1)按《劳动合同法》实施以前的有关规定，用人单位无需支付经济补偿的，劳动者工作年限自《劳动合同法》实施之日起计算。

(2)按《劳动合同法》实施前后的有关规定，用人单位均需支付经济补偿的，劳动者的工作年限自用工之日起计算。用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同或因劳动者不能胜任工作、经培训及调整岗位仍不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限最多不超过12年。

劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍，非因协商一致或劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，劳动者在《劳动合同法》实施以前计发经济补偿的工作年限自用工之日起计算，不受最多不超过12年的限制。

2、单位工作年限累计计算

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》

第四十六条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：

（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；

（五）其他合理情形。

（三）关于经济补偿金中月工资的计算

《劳动合同法》第47条第三款规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”

1、关于“月工资”为应得工资或实发工资

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》

第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。

应得工资是指未扣社会保险费、住房公积金、个人所得税及其他扣款的所有应发工资总和。而实发工资是指实际到手的工资，即已扣税、社保费、公积金等费用。应得工资与实发工资的区别主要在于扣款和相关费用。

由于用人单位代扣的社会保险费、税费、其它扣款等均为个人劳动所得的组成部分，用人单位只是承担代扣代缴义务。因此，所扣除的部分实际上是劳动者的工资，该部分款项应当计入工资性收入，在计算经济补偿金时应当以税前的、未扣社保等费用的工资作为计算基数。因此，该“月工资”应为应得工资，也是税前工资。

2、关于存在医疗期、待岗期等非正常工作期间“月工资”计算

劳动者在休病假医疗期期间、被安排待岗等未正常工作期间，劳动合同解除或终止前12个月的平均工资可能与劳动者正常工作12个月的平均工资存在较大差距。因此，是否要去除劳动者非正常工作月份工资计算劳动者正常工作期间工资，进而计算平均工资作为经济补偿金的“月工资”存在争议。

（1）往前推至正常提供劳动12个月的平均工资

1995年1月1日起生效的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，“经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。”该文件已于2017年11月24日废止，但很多裁审机构考虑劳动者非正常工作期间的工资待遇不能反映劳动者的正常工资水平，解除或终止劳动合同前十二月的平均工资应理解为“劳动者正常工作状态下”十二个月的平均工资。

例如：青岛某精美快印有限公司与韦某某劳动争议纠纷案(2015)北民初字第4976号民事判决，湖南省某旅游股份有限公司、黄某某劳动争议案(2021)湘09民终1652号民事判决，刘某某、厦门某物流有限公司劳动争议案(2021)闽02民终5045号民事判决支持此种观点。

（2）前12个月中正常工作的期间的平均工资

实践中有观点认为，解除劳动合同经济补偿或赔偿金的计算基数中的前12个月平均工资，是指前12个月中劳动者正常工作期间的平均工资。

例如：汤某某与江苏某安全技术有限公司经济补偿金纠纷案(2018)苏01民终3393号民事判决，武汉某食品科技有限公司、周某某劳动争议案(2021)鄂01民终1664号民事判决均持此种观点。

（3）前12个自然月的平均工资

2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第37条规定，“经济补偿中的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，并未要求企业正常生产情况下，因此有观点认为应该按照劳动者在解除或终止劳动合同前12个月平均工资计算，主张正常提供劳动情况下没有法律依据。

例如：刘某某等经济补偿金纠纷案(2020)鲁01民终7566号民事判决，广东某陶瓷集团有限公司、罗某某劳动合同纠纷案(2021)粤06民终10397号民事判决均持此种观点。

（4）双方确认的平均工资

实践中存在大量案例中解除或终止劳动合同前12个月平均工资已经由劳动者和用人单位双方确认，此种方式就避免了前述争议点，法官可以直接依据双方确认的事实作为判决依据。

例如(2016)鲁0282民初5364号民事判决等实践中的大量案例都是采取这种方式。

3、关于“月工资”是否包含年终奖、年终双薪等奖金

根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，“月工资”包含奖金，因此“月工资”应当包含年终奖、年终双薪等奖金。

(2021)京01民终9763号民事判决认定，“其三，李某于二审中主张2017年度年终奖应将应发金额计入核算解除劳动合同经济补偿金基数，该项主张于法有据，本院予以采纳。至于李某2017年度年终奖的应发数额，作为用人单位某诚友邦公司负有举证责任，但其公司于二审中否认李某享有年终奖，亦未举证证明李某2017年的年终奖应发金额，应当承担举证不能的不利后果。李某提交的完税证明可以证明其年终奖的应发情况，本院予以采纳，本院将根据李某提交的年终奖发放记录及完税证明核算应发金额。”

综上，年终奖、年终双薪等奖金应当列入“月工资”计算基数，但是基于公平原则，劳动者已领取的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年12个月平均分摊。

4、关于“月工资”是否包含加班工资，各地观点不一，以当地规定为准

包含加班工资	北京	《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》 21、（4）在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时，应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资，还包括劳动者延长工作时间的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪，计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。《劳动合同法》第四十七条规定的计算经济补偿的月工资标准应依照《劳动合同法实施条例》第二十七条规定予以确定；《劳动合同法实施条例》第二十七条中的“应得工资”包含由个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税。"
包含加班工资	江苏	《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》（苏劳人仲委［2017］1号）第十条规定：经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资，是否包含加班工资、年终奖或季度奖？劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月内的加班工资、年终奖、季度奖应当作为计算平均工资内容。但年终奖、季度奖应当分摊计算至相应的月份，分摊计算后，如果不在劳动合同解除或终止前十二个月内的，不宜作为计发数额。
不包含加班工资	上海	《上海高院民事法律适用问答》(2013年第1期) 五、关于劳动争议案件中确定经济补偿金计算基数时是否需要将加班工资包括在内的问题有的法院反映，一些用人单位加班已成为常态，劳动者的劳动报酬一般由最低工资和加班费组成，如在确定经济补偿金计算基数时不将加班费计算在内，则可能导致用人单位支付的经济补偿金过低的问题。我们认为：第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。第二，加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。第三，从原劳动部《关于贯彻中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包含加班费。综上，我们认为在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数。
不包含加班工资	四川	《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发〈关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答〉的通知》川高法民一［2016］1号第29条《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：﹙一﹚加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。
未确定	浙江	《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》（2014.4.14）十一、劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月包含医疗期等非正常工作期间，且在该期间内用人单位未支付正常工作工资的，经济补偿基数应如何确定? 答：《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。