作者：冯皓 郝晓武 | 2022.03.24
本专题是金融机构适当性义务的第四主题。继专题一《适当性义务规则体系的历史演进》、专题二《适当性义务案件司法审判现状》、专题三《适当性义务的内涵》之后，本主题讨论适当性义务司法案件中的四个实务问题：案由选择、责任主体、举证责任、与合格投资者制度的异同。
一、案由选择
《九民会议纪要》之前，合同与侵权是适当性义务案件两大常见案由，随着《全国民商事审判工作会议纪要理解与适用》（以下简称“《九民纪要理解与适用》”）一书中将违反适当性义务定性为违反先合同义务，即缔约过失责任，也出现不少案件将相关案由确定为缔约过失纠纷。
（一）合同责任
法理上，契约上请求权须基于契约产生，其中履行请求权须“以契约成立为要件”。[1]在传统证券交易中，投资者与证券交易所没有直接的合同关系，只能借助证券公司提供的通道向证券交易所进行交易申报，故在证券交易中投资者与证券公司之间存在明显的委托代理合同关系，此时如果出现违反适当性义务的问题，定性为合同案由并无争议。但大量私募产品销售情况中，不少销售机构并未与投资者签订任何合同，鉴于适当性规则的制度目的在于重塑销售双方之间实质平等的地位，故销售机构承担适当性义务与合同成立并无必然的逻辑关系。[2]此外，投资者援引的大量适当性义务规范都属于法律、法规、规章，并非合同中直接的约定，卖方机构违反的往往是是法定义务而非合同义务，故合同作为适当性义务的案由具有一定局限性。
（二）缔约过失责任
《九民纪要理解与适用》一书中认为：“应当看到的是，在我国法律、行政法规之外，适当性义务只存在于监管部门规章、规范性文件，甚至自律组织规则之中。从适当性义务的内容看，卖方机构适当性义务的本质为诚信义务在金融产品销售领域的具体化，主要体现为先合同阶段的诚信义务。因此，对于尚未被法律、行政法规规定的适当性制度，卖方机构的适当性义务应当被视为一种特殊的诚信义务，即《合同法》第42条规定的先合同义务。……根据民法原理，违反先合同义务的民事责任为缔约过失责任。因此，卖方机构违反适当性义务承担的民事责任为缔约过失责任。”[3]《九民会议纪要》的定位是给法院法律适用部分提供说理支持[4]，故其颁布后让颇具理论色彩的“缔约过失责任”、“先合同义务”等概念，逐渐纳入到适当性案件的“本院认为”范畴中。笔者以2021年12月18日为时间节点，在Alpha案例库中通过以下路径：“案例”-点击“高级检索”-“法院认为”框内输入“适当性”“缔约过失”，点击提交做初步检索，共筛选出32件裁判文书，时间上全部是2019年9月（九民会议纪要出台）之后。可以预见，随着《九民会议纪要》的影响，将出现更多适当性义务案件以缔约过失责任作为请求权基础。
（三）侵权责任
司法实践中，侵权责任也是适当性义务案件的常见案由，依据国家法官学院课题组截至2020年8月的一项实证分析，侵权案由在适当性案件中占据44.9%的比例，接近于一半。[5]法理上，缔约过失责任的创设是被用来调和传统侵权行为法的严苛之处，但现代侵权法的发展表明，侵权行为法可以充分反映不同形式损害的赔偿责任范围要求, 即侵权行为法不仅保护绝对权, 而且保护合法利益。因此, 信赖利益的保护完全可以纳入侵权行为法的保护范围。所谓的“先合同义务，与侵权行为法上所确认的一般安全注意义务相比并没有本质的区别。”[6]同时，合同责任与侵权责任之间的区分也并非泾渭分明，随着全球债法的发展，原合同法不断膨胀并容纳了默示义务、法定义务等导致合同与侵权边缘趋向模糊，如果说对于约定义务的违反只会导致违约责任的话，违反法定的附随义务、先合同义务、后合同义务，任何时候都会导致侵权责任。[7]究其原因，首先我国法律承认违约责任与侵权责任的竞合；其次《民法典》对侵权责任范围采取了极为宽泛的立法思路，如第1164条涵盖了一切“民事权益”，也导致事实上缔约过失责任几乎可被侵权责任覆盖的现状，关于先合同阶段适当性义务违反的司法裁判将近半数采用侵权追责路径，就是典型的例证。从受害人享有请求行为人承担责任的选择权来看，笔者所采纳的责任竞合法理学说，应当符合受害人救济的目的，尊重当事人选择，便利当事人诉讼。如果一个违反民事义务的行为，既符合违约行为的要件，又构成侵权行为时，受害人主张违约责任抑或侵权责任，都有法律依据，自然应该允许受害人（原告）选择，只是不能双重请求罢了。关于缔约过失责任与侵权责任之间的竞合，其实也可以做同样理解，除非法律对某种情况下只能产生一种责任作出明确的直接规定。故此，尽管《九民纪要理解与适用》对于缔约过失责任似乎更存青眯，但应允许保留侵权责任救济路径供当事人选择。[8]总体来看，除了合同案由受制于是否签订书面合同，合同内容是否约定适当性义务等因素存在明显短板以外，缔约过失责任和侵权责任应当是适当性义务皆可采取的请求权基础，由于《九民会议纪要理解与适用》的解读，目前司法实践有更认可缔约过失责任的趋势，但是缔约过失不应是唯一正确的答案，实务部门也在反思“个别司法裁判中以适当性义务应当是缔约过失责任驳回侵权案由的诉讼，难言合理”[9]，应当允许当事人在此两种案由中自行选择，司法裁判应当更注重具体案情是否符合缔约过失或侵权责任的构成要件，作出实质性审理，而非简单拘泥于案由的选择。
二、适当性义务的责任主体
《九民会议纪要》明确，适当性义务的主体为销售机构和发行方，投资者可对二者一并提起诉讼，销售机构和发行方需就未尽适当性义务承担连带责任在司法实务中已无争议，值得探讨的是销售机构和发行机构在复杂情况下如何认定。
根据《资管新规》，销售是指向投资者宣传推介资产管理产品，办理产品申购、赎回的活动；代理销售是指接受合作机构的委托，在本机构渠道向投资者宣传推介、销售合作机构依法发行的资产管理产品的活动。商业银行作为超级代理机构一直是违反适当性义务的常见主体，一项对2018年4月27日（资管新规生效之日）之前的司法案例实证研究表明，在45个适当性义务案例中，银行非保本理财产品是违反适当性义务的重灾区，案件数量达到35起，占全体案件的77.78%。[10]近年来，随着商业银行销售行为的规范，销售机构或发行方作为适当性义务案件的被告中也越发常见，以下是一些主体争议问题：
实务中，出现过销售机构违规转代理的案例，比如A机构是发行人授权的销售机构，但是A机构未经过发行人的同意，违规转代理，让B机构也代理销售相关资管产品，并向消费者成功推荐金融产品，此时如果存在违反适当性义务的问题，责任主体如何确定？
笔者认为，此时B机构作为实际的销售者，应当承担适当性义务；同时A机构违约（代销协议一般都会约定独家代理，不允许转代理）、违规转代理，应当承担连带责任；此外，发行人依据《九民会议纪要》的规定，也是责任主体。至于发行人承担责任后能否要求A机构、B机构承担赔偿责任，则属承担责任后追责的另一法律关系。
实践中出现过个人理财师直接销售给消费者的情况。如果个人理财师在微信记录显示其以A销售机构的名义推销产品，并提供了足以让消费者相信的授权书或者其他材料，则A销售机构应为销售方；如果个人理财师属于B销售机构人员，但该理财产品整体被委托给A机构进行销售，且个人理财师并未向消费者提出其代表B机构销售产品，同时也并无其他证据证明B机构与此产品有关，A机构可能存在管理不严，让个人理财师进行对外销售的情况。鉴于A机构一般会在资管合同中体现为代销机构，该资管合同为消费者起诉A机构的依据，个人理财师的各种沟通记录（实践中往往为微信记录）则是消费者起诉理财师的证据，故此时消费者可起诉的销售方应为A机构加上个人理财师。
金融产品的发行方原无疑义，但在复杂金融产品中可能涉及多层嵌套，且每一方都是该金融产品发行必不可少组成部分的情况下，金融产品发行方是否可能由复数构成？比如一个资管产品管理人为资管公司，其为主要发行方并无争议，但资管产品向下投资标的为非标产品，其需通过信托公司嵌套发行，具体方式表现为资管公司获取投资者的投资资金后，作为信托委托人，与信托公司签订《信托合同》，委托信托公司向下发放相应投资款项，《信托合同》中往往约定信托公司仅承担事务性责任，即业界俗称的“通道业务”。在此情况下，该信托公司是否该产品的发行人之一，是否应对资管产品的投资者承担适当性义务？尽管按照《资管新规》，通道业务应当逐步退出历史舞台，但鉴于现存的通道业务较多，学术界、实务届对该问题的研究较少，成为实务中值得探讨的问题。一般而言，资管产品向上，是超过一人的众多投资者，向下通过信托公司投资，形成的信托计划应为集合信托计划。按照《信托公司集合资金信托计划管理办法》（2009年）第七条：“信托公司推介信托计划，应有规范和详尽的信息披露材料，明示信托计划的风险收益特征，充分揭示参与信托计划的风险及风险承担原则，如实披露专业团队的履历、专业培训及从业经历，不得使用任何可能影响投资者进行独立风险判断的误导性陈述。”从现行监管规定要求来说，集合信托计划也是存在推介以及充分揭示风险的适当性义务环节，并未区分主动管理或被动通道进行免除其适当性义务。唯一的悬念在于其履行适当性义务的对象是信托合同上的委托人，即代表众多投资者的资管产品发行人？还是向上穿透到每个投资者个人？对此问题，暂无查询到直接的监管规定，但根据《中国银监会办公厅关于进一步加强信托公司风险监管工作的意见》（2016）第2.5.2条【提高复杂信托产品透明度】：“各银监局要督促信托公司按“穿透”原则向上识别信托产品最终投资者，不得突破合格投资者各项规定，防止风险蔓延；同时按“穿透”原则向下识别产品底层资产，资金最终投向应符合银、证、保各类监管规定和合同约定，将相关信息向投资者充分披露。”此种向上识别投资者应为合格投资者的认定，可以视为一种要求通道类信托产品中信托公司在复杂信托产品中向众多实际投资人履行适当性义务的要求。[11]所以从监管规定来看，已经要求信托公司在集合信托计划中向实际投资者穿透履行部分适当性义务，笔者倾向于认为信托公司在集合信托计划中负有或要求资管人向实际投资者履行信托计划风险的适当性义务，或者说信托公司有责任推动资管产品发行人将信托计划的风险向每个实际投资人充分揭示。监管部门的前述规定已经从不同的切入点规定了集合信托计划中信托公司的部分适当性义务，全面周密的适当性义务规则有待于监管部门进一步的完善。
三、举证责任
《九民会议纪要》第75条规定：金融消费者应当对购买产品（或者接受服务）、遭受的损失[12]等事实承担举证责任。具体而言包括购买产品的银行流水、合同、份额确认书等基础材料。
《证券法》第89条第2款规定：普通投资者与证券公司发生纠纷的，证券公司应当证明其行为符合法律、法规的规定，若不能证明的，应当承担相应的赔偿责任。《证券期货投资者适当性管理办法》第34条规定：经营机构与普通投资者发生纠纷的，经营机构应当提供相关资料，证明其已向投资者履行相应义务。在卖方机构的过错认定方面，金融监管部门适用的是过错推定的归责原则。根据法理，在适用过错推定原则时，实行举证责任倒置，即由卖方机构承担证明其充分履行投资者适当性义务而不存在过错的举证责任。[13]《九民会议纪要》第75条进一步明确卖方机构的举证责任倒置原则：“卖方机构对其是否履行了适当性义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品（或者服务）的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品（或者服务）的收益和主要风险因素等相关证据的，应当承担举证不能的法律后果。”举证责任倒置一般包括过错和因果关系两个事实要件。如果卖方机构不能举证其已尽到适当性义务，则推定为有过错，同时对投资者的损失也推定为具有因果关系。由此，卖方机构应对其销售产品或提供服务过程中不存在过错、其过错与投资者资产损失之间不存在因果关系承担举证责任。[14]实务中，法院一旦认定卖方机构未尽到适当性义务，则认定其具有过错，同时认为该过错与投资者的损失之间具有因果关系。如【湖南省株洲中院（2019）湘02民终2404号】中认为：“关于被告某银行株洲分行及被告某银行长沙分行的赔偿责任问题。原告系某行株洲分行的长期客户。被告某行株洲分行向原告推介投资产品时，应向原告解释相关投资工具的运作市场及方式，提示相关风险；并应利用自身的专业能力对投资产品的合法性及相关风险进行审查，提供合适的投资产品由原告自主选择。但是，被告某基金公司发行的私募基金未经相关部门的批准、备案，也未明确投资项目，某银行株洲分行应对该情况进行审查。在未经审查的情况下仍然向原告推介该私募基金，并向原告介绍该基金产品保本保收益，误导原告做出投资决策。原告基于对某行株洲分行作为大型商业银行的充分信任购买了该私募基金产品，造成了投资损失，某行株洲分行的行为对原告构成侵权。该侵权行为与原告在本案中的损失具有因果关系……【广东省深圳中院（2017）粤03民终17328-17342号】：“综上，某银行深圳分行作为代销机构，在向赔偿请求人提供金融理财服务时未履行应负的推介义务，特别是其通过其短信平台发送的推介短信具有误导投资者理财产品为银行理财产品并承诺保本和收益的内容，亦没有证据显示之后其有向投资者释明理财产品的真实性质，其在赔偿请求人选择购买涉案基金上存在过错，该过错与赔偿请求人最终购买涉案基金并产生损失具有因果关系，某银行深圳分行应承担相应的责任”。
四、适当性义务与合格投资者制度的联系与区别
适当性义务与合格投资者制度的概念既有联系，也有区别，实现投资者适当性的途径既包括适当性义务，也包括合格投资者制度，同时应当注意的是，合格投资者的主体身份并不必然满足适当性，也不因此当然豁免金融机构的适当性义务。
合格投资者（Accredited Investor）制度发端于美国，《1933年证券法》规定，任何发行人在退出市场时都必须在证券交易委员会注册，并将已发行证券转卖给合格投资者。2014年中国证劵监督管理委员会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》第11条至13条规定了合格投资者的三种基本类型：专业投资机构、发行人内部人、高净值投资者。并将符合一定资产规模与收入水平标准的单位与个人认定为合格投资者。针对单位合格投资者，要求单位净资产不得低于1000万元。针对个人合格投资者，要求：（1）资产规模：个人金融资产不低于300万元（金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等）；或者（2）收入水平：最近三年个人年均收入不低于50万元。2015年修订的《证券投资基金法》第87条对“合格投资者”予以界定，“达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人”。 2018年4月27日，《资管新规》更新了对合格投资者标准的认定，主要为“（1）具有2年以上投资经历，且满足以下条件之一：家庭金融净资产不低于300万元，家庭金融资产不低于500万元，或者近3年本人年均收入不低于40万元。（2）最近1年末净资产不低于1000万元的法人单位。（3）金融管理部门视为合格投资者的其他情形。合格投资者投资于单只固定收益类产品的金额不低于30万元，投资于单只混合类产品的金额不低于40万元，投资于单只权益类产品、单只商品及金融衍生品类产品的金额不低于100万元。”合格投资者制度通常从投资者的风险识别能力和风险承受能力等维度设定门槛，包括财务条件、专业技能、职业资格和从业经验多元化标准。[15]由于适当性义务与合格投资者规则在制度目标上具有相通性，因此，实务届有时将二者加以混淆甚至是完全等同。实际上，适当性义务与合格投资者制度也有重大区别：一方面，二者发挥作用的路径和关注点不同。合格投资者制度是从投资者的主体资格方面构建的一项刚性的、静态的市场准入制度，通常适用于某个市场整体的准入门槛，譬如私募市场、新三板市场和最近设立的科创板市场等；适当性义务的约束对象是金融机构，对其在提供金融服务和产品时施加交易对象、内容和程序等方面的要求，是一套柔性的、动态的行为监管规则，通常适用于投资者个体，具体运用因人而异。另一方面，二者体现的监管策略不同。合格投资者制度属于事前监管，对投资者进行甄别，只让某些符合条件的投资者进入市场，而他们进入市场后就要自行承担投资风险；适当性义务包含事前、事中监管，既关注投资者，也关注金融机构与消费者的交易过程，要求金融机构销售产品与包括机构投资者在内的所有投资者进行适当性匹配。因此，不能将合格投资者制度等同于适当性义务规则，认为只要是合格投资者就自动符合适当性，从而金融机构可以豁免适当性义务。[16]在业界关注的中行原油宝事件中，中行将自行承担穿仓损失，对投资者保证金损失的承担并非中行的约定义务，但基于投资者适当性的基本原则，将对于大小户进行区别对待，具体门槛是，1000万元以下的客户有机会从中行拿回20%的保证金，而1000万元以上的客户需要自行承担全部保证金损失。[17]其实质系以1000万元投资额对普通投资者与合格投资者进行区分，最终将合格投资者制度作为适当性义务规则的替代判断，认为只要是合格投资者就自动符合适当性，从而金融机构可以豁免适当性义务，在学界也引起相当的争论。[18]根据《九民纪要》以及前文对适当性义务内涵的介绍，合格投资者制度主要涉及适当性义务中“了解客户”的内容，仅为卖方机构必须履行的义务之一，卖方机构应同时履行“了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者”等义务方能豁免相应责任。在司法实务中，合格投资者制度与适当性义务并不冲突。概而言之，金融消费者是合格投资者并不意味当然豁免卖方机构的适当性义务，可能仅导致认定卖方机构违反适当性义务的标准提高，但在一些明显隐瞒风险信息，存在误导投资者的涉“欺诈”情境下，或者推介行为明显不当的情况下，仍存在违反适当性义务的空间和可能。
参考文献：
[1]王泽鉴：《民法思维》，北京大学出版社2009年版，第64页。
[2]王东：《证券投资者适当性义务的司法逻辑之厘清》，《研究生法学》2020年底3期。
[3]最高人民法院民事审判第二庭编著：《全国民商事审判工作会议纪要理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，第413-414页。[4]问：请问纪要适用哪些案件？答：需要强调的是，纪要不是司法解释，不能作为裁判依据进行援引，人民法院尚未审结的一审、二审案件，在裁判文书“本院认为“部分具体分析法律适用的理由时，可以根据纪要的相关规定进行说理。参见：《最高人民法院民二庭负责人就九民会议纪要答记者问》[5]国家法官学院课题组：《违反投资者适当性义务相关纠纷法律问题研究——以全国各级人民法院243件裁判文书为基础的类案分析》，载赵红主编：《金融审判前沿第2辑》，法律出版社2021年8月第1版。[6]冉克平：《缔约过失责任性质新论——以德国学说与判例的变迁为视角》，《河北法学》2010年第2期。
[7]叶名怡：《再谈违约与侵权的区分与竞合》，《交大法学》2018年第1期。
[8]国家法官学院课题组：《违反投资者适当性义务相关纠纷法律问题研究——以全国各级人民法院243件裁判文书为基础的类案分析》，载赵红主编：《金融审判前沿第2辑》，法律出版社2021年8月第1版。
[9]如（2020）沪0106民初31198号认为，“本院经审查认为，原告认为两被告的行为违反了适当性义务。适当性义务属于先合同义务，违反先合同义务的民事责任为缔约过失责任，不同于侵权责任。但原告在审理中明确其向两被告主张权利系基于侵权民事法律关系，故本院认为，原告选择请求权基础错误，原告诉讼请求不明……驳回原告的起诉。”
[10]黄辉：《金融机构的投资者适当性义务：实证研究与完善建议》，《法学评论》2021年第2期。
[11]合格投资者和适当性义务是两项紧密联系又有区别的制度，如果一个投资者不是合格投资者，让其购买资管产品大概率会违反适当性义务。参见：黄辉：《金融机构的投资者适当性义务：实证研究与完善建议》，《法学评论》2021年第2期。
[12]在消费者初步举证其投资金额后，其投资是否全部损失是一个更复杂的问题，该部分将在本系列“损失确定与底层资产清算的关系”的主题中进一步探讨。
[13]最高人民法院民事审判第二庭编著：《全国民商事审判工作会议纪要理解与适用》，人民法院出版社2019年第1版，第423页。
[14]国家法官学院课题组：《违反投资者适当性义务相关纠纷法律问题研究——以全国各级人民法院243件裁判文书为基础的类案分析》，载赵红主编：《金融审判前沿第2辑》，法律出版社2021年8月第1版。
[15]邢会强：《新三板市场的合格投资者制度及相关制度改革》，载《环球法律评论》2018年第6期。
[16]曾洋：《投资者适当性制度：解读、比较与评析》，载《南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学版）》2012年第2期
[17]吴红毓然：《哪些投资者有望拿回20%的保证金？高层定调原油宝责任分担原则》，载《财新》2020年5月5日
[18]黄辉：《金融机构的投资者适当性义务：实证研究与完善建议》，《法学评论》2021年第2期。
