浅谈非法吸收公众存款罪“四个特征”对罪名扩张的影响

作者：王雯欢 张振宇 | 2022.03.30

一、非法吸收公众存款罪的产生背景

非法吸收公众存款罪，是现代社会中较为常见的罪名。在社会经济活动中，一不小心便能触碰到非法吸收公众存款的边界，近些年该罪名的适用更是呈现扩大化趋势，甚至一些学者认为其具有“口袋化”的特征。实际上，非法吸收公众存款罪是随着我国经济社会的发展而确立起来的罪名，其在很长一段时间没有被我国刑法所规制，相关立法经历了一段空白阶段。原因在于20世纪80年代之前，我国还没有进行改革开放，实行的是计划经济，各种生产经营活动和资金融通都处于国家的管控之下，国有银行等属于依法批准设立的正规金融机构，国家垄断整个金融行业，在这种环境之下，普通民众手中的可支配资金有限，没有多余的资金进行民间融资活动，非法吸收公众存款行为在此时没有滋生的土壤和空间。此后，伴随着改革开放的推进，社会主义市场经济不断发展，我国经济体制发生了变化，市场主体增加，金融市场逐步放开，民众手中的闲散资金越来越多，同时市场中金融投资项目变多，投资风险增加。各个市场主体为了提高自身的竞争力和扩大企业的再生产，对资金的需求量加大，民间融资行为逐步发展起来，产生了一系列非法吸收公众存款的行为，金融市场面临巨大风险。因此，国家开始通过法律对有关行为进行管理和规制。1997年，非法吸收公众存款罪被作为独立罪名正式写入《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》），2010年最高人民法院发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该解释于2022年修正。2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），均对非法吸收公众存款罪作出了解释和说明，以防止实践中出现的违法行为干扰金融秩序。正因为非法吸收公众存款罪是随着民间融资等行为发展起来的，如果对本罪认识不准确，极有可能出现将合法的融资、借贷等行为认定为是犯罪行为。因此，本文从非法吸收公众存款罪的四个特征入手，逐一分析每个特征对本罪适用范围扩大的影响。

二、非法吸收公众存款罪的四个特征

《解释》第一条规定了认定构成非法吸收公众存款以及变相吸收公众存款的四个条件，也即判断罪与非罪的四个特征，分别为未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金，即非法性；通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传，即公开性；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报，即利诱性；向社会公众即社会不特定对象吸收资金，即社会性。2021年在对《解释》进行修改时，依然保留了该条规定。按照《解释》的规定，四个特征齐备，则当事人构成非法吸收公众存款罪。然而，在实践中对四个特征的异化适用，导致了部分不属于非法吸收公众存款范围的行为，被贴上了犯罪的标签，从而不当的扩大了该罪的适用空间。

三、非法吸收公众存款罪适用范围扩大的原因分析

(一) 非法性被虚置及规定的模糊性

按照《解释》的规定，“非法性”的判断标准为未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金，二者分别从形式和实质两个方面定义非法集资行为，只要符合其中一个标准，行为便具有了“非法性”。

从形式标准看，非法吸收公众存款罪是典型的法定犯，成立的前提是具有行政违法行为，也即行为人的所实施的行为是未经有关部门依法许可的。作为经济犯罪构成要件要素之一的“违反**法律、法规”（一般违法），与该行为总体上所违反的刑法规范（刑事法规），共同构成了经济犯罪具有的双重违法结构模式。[1]因此，本罪的成立，需要同时具备行政违法性和刑事违法性。在判断时，首先应该找到行为所具体违反的行政法律规定，从而判断该行为是否需要用刑法规制。事实上，刑法具有谦抑性，当经济法律规范能够维护社会秩序的稳定时，便不需要适用刑法加以处罚。当行为人的行为仅具有行政违法性不具有刑事违法或者不存在行政法律规范对该行为进行约束，便不能将其行为认定为非法吸收公众存款从而适用刑罚处罚。

在司法实践中，一些司法机关对“非法性”进行笼统的判断，并不细究行为人吸收资金的行为究竟违反了何种行政法律规范，甚至认定行为具有“公开性、利诱性及社会性”，从而便具有了“非法性”，并不重视对违反了何种金融法规、未经何种批准的判断和认定。除此之外，并非所有吸收资金的行为都需要经过批准。合法借贷、私募基金等合法的融资活动，却无须有关部门批准，对于法律已有明确禁止性规定的行为，则没有必要考虑是否批准的问题。[2]部分司法机关一律以“未经有关部门批准从事相关活动”为由，将本来合法的借贷、融资行为认定为非法吸收公众存款的行为，扩大了该罪的适用范围。

随着我国经济社会的发展，新兴经济手段、融资方式的出现，使得国家金融法律、法规处于不断的发展、变化中，同时国家的经济政策、金融政策等也直接影响行政法律法规的内容，导致曾经不被允许的吸收资金的行为逐渐变为合法行为。因此，作为行政违法性判断基础的行政法律规范也在不断地更新与完善，如果司法机关没有及时更新自己的知识储备库，注意法律法规的动态变化，就会出现法律适用错误，从而也扩大了非法吸收公众存款的适用范围。

从实质标准看，《解释》规定借用合法经营的形式吸收资金，是为了进一步弥补形式标准所带来的缺陷，防止出现一些表面合法或者经过批准，实际上却是非法集资的行为。然而，《解释》仅仅规定了该实质标准，对于何为借用合法经营的形式吸收资金、如何判断、吸收的资金用途等均没有作出规定，导致了该条规定在实践中的应用较为模糊，法官的自由裁量权较大，甚至有弱化形式标准的可能，使得更多的合法行为被认定为是非法集资行为，扩大非法吸收公众存款罪的适用范围。

我国《刑法》中规定的变相吸收与借用合法形式吸收资金具有相同的实质，均是行为人并没有打着吸收存款的幌子，但却具有吸收存款的行为。实际上，“变相”只是手段方式上与一般的吸收行为存在差别，其结果依然是从事了吸收行为。《解释》中列举了十一种变相吸收行为，并采取了非穷尽列举，这就导致了实践中，极容易出现以符合“变相吸收”为名，认定行为人构成非法吸收公众存款罪，实际上也扩大了本罪的适用范围。

(二) “还本付息”缺乏典型性

按照《解释》的规定，利诱性特征注重行为人是否具有“还本付息”行为，如果行为人在吸纳资金的时候承诺了给予利息或者回报，则其行为就具有了“利诱性”。然而，利诱性特征并不能很好地区分合法融资与非法集资行为。承诺在一定期限内还本付息，并不是非法集资行为所特有的特征，事实上，其普遍存在于所有融资、借贷活动中，在这些活动中，融资人、借款人承诺对出资人、出借人给予一定的利息或者回报，能够大大地激发他们的出资意图，否则，出资人、出借人又出于何种原因愿意将自己的资金借给别人使用呢？因此，承诺还本付息并不只存在于银行等金融机构中，在社会中存在多种正当的还本付息行为，行为人在集资时作出还本付息的承诺，并不一定会对正常的金融秩序造成冲击。如果仅以行为人具有还本付息行为，就认定其构成了犯罪，有打击面过广的嫌疑，对以民间融资作为主要融资行为的中小型企业，将会造成巨大的打击。

将“还本付息”作为区分是否具有非法集资行为的关键特征，则直接模糊了“存款”和“资金”的区别。存款的性质是保本付息，但并非保本付息的资金都是存款，二者并非充要关系。[3]“存款”是一个特定的金融学概念，根据《商业银行法》的规定，存款是指特定的活期存款，除特许设立的商业银行外，其他单位和个人均不得从事吸收公众存款的业务。[4]“存款”不等同于“资金”，我国《刑法》规定非法吸收公众存款罪，旨在禁止社会大众在未经批准的前提下从事与金融机构相同的将所吸收的资金用于货币资本经营的行为，而不是简单的吸收资金的行为。行为人在吸收资金的时候承诺了还本付息，结果不一定是吸收了“存款”。如果将所有承诺还本付息的集资行为都认定为构成非法吸收公众存款罪，无疑模糊了“存款”和“资金”的界限，扩大了本罪的适用范围。

(三) 公开性和社会性难以把握且具有广泛性

公开性和社会性，分别从宣传方式和集资对象两个方面限定非法吸收公众存款罪的成立范围，实质上具有等价性。由于本罪属于涉众型犯罪，牵扯的人员过多，实践中追赃挽损率不高，信访压力大，涉案金额动辄上亿元，因此，行为人有无社会性和公开性特征对于本罪的认定起着重要的作用。[5]

公开性表现为通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传，无论是通过何种方式，均表现为行为人通过行为主动向社会公众宣传，是一种行为公开。然而根据《意见》第二条中“向社会公开宣传”包括了明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任，这种方式实际上是一种结果公开，在这种方式下，行为人本身根本无法控制消息传播的广泛性，案件的处罚范围也不受行为人控制，存在扩大本罪适用范围的可能。

《解释》第一条第二款规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。那么，“亲友”究竟如何界定？什么关系属于亲友的范畴？这种词语的模糊性导致出罪标准具有很大的不确定性。

此外，公开性和社会性同样并非是非法吸收公众存款罪所独有的特征。擅自发行股票，公司、企业债券罪同样具备社会性和公开性特征，非法集资的行政违法行为以及行为人向多人借款的民事法律行为也均具备上述特征，因此，这两个特征并不能有效区分此罪与彼罪、有罪与无罪的界限。[6]

综上，在利诱性、公开性和社会性均不是本罪独有特征的前提下，缺少了对行为非法性的判断，很容易导致正常、合法的融资等行为被认定为构成非法吸收公众存款的行为。因此，为了防止非法吸收公众存款罪的适用范围扩大，成为实践中的“口袋罪”，应当强化非法性的首要作用，重视对违反了何种金融法规、未经何种批准的判断和认定，如果行为是不需要经过批准即可实施的，不能将其认定为犯罪行为。同时，严格确定前置行政法规范的范围，随着社会经济的发展及时更新对行为是否需要经过批准的判断，从实质上把握对非法性的理解。对利诱性、公开性及社会性的判断，置于行为具有非法性的基础之上，合理区分民间借贷、融资行为与非法吸收公众存款行为。综合四个特点，慎重认定构成非法吸收公众存款罪。

注  释：

[1] 孙国祥：《集体法益的刑法保护及其边界》，《法学研究》2018年第6期 ，第43-44页。

[2] 王新：《非法吸收公众存款罪的规范适用》，《法学》2019年第5期，第115页。

[3] 杨琳：《非法吸收公众存款罪“四性特征”的反思与优化》，《江西警察学院学报》2020年第3期，第20页。

[4] 彭冰：《非法集资活动规制研究》，《中国法学》2008年第4期，第43–55页。

[5] 刘天宏：《非法吸收公众存款罪司法实务认定的偏差与纠偏》，《大连海事大学学报（社会科学版）》2021年第4期，第63页。

[6] 同上，第64页。