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公司董事的法律责任

作者：刘柏伶 | 2024.06.27

「正文共计约7400字，阅读全文约需29分钟」

即将实施的新公司法，逐渐细化董事忠实勤勉义务。经核查为“影子董事”的公司控股股东、实际控制人亦需负担任职董事的忠实勤勉义务，并以引入“董责险”的方式预备化解董事赔偿而引发的财务危机。本文单以董事人群为对象，梳理归纳其任职期间可能的涉事风险。

一、董事与公司、股东间的关系

愈来愈规范的公司类法规不再是消极履职的避风港。公司与董事之间形成的委任合同关系，意味着董事不仅在任职期间需负担信义义务，还有必要基于自身经验和能力，充分发挥主观能动性，作出商业判断和决策，履行积极的勤勉义务。

董事在公司中任职以个人为单位，而公司的经营管理权实际授予任职董事而非授予董事个人，董事的意思表示通常以“会”的形式作出决定和采取行动，但董事仍然需要独立的对个人行为承担相应的赔偿等法律责任。

新公司法明确了董事意志、行为和利益需独立合规的态度。固然，董事和委派股东有利益牵连，但不等于绝对受制于委派股东。非上市公司情境下的公司内部决策是基本符合公司整体利益的，公司整体的利益直接关乎大股东，实际控制人的利益。而股份公司、上市公司的决策和对外信息的披露，除了关乎公司本身，公司的大股东，更是直接的作用于广大中小投资者的股东利益、财产权益，董事受控股股东与实控人指示从事损害公司股东利益的行径所负担的责任，赔偿数额必然升级。

二、董事责任的过错负担原则

董事责任的负担遵循“过错推定原则”，针对自己没有过错的辩驳，需要自行举证证明损害后果的发生与自己积极或消极的作为、不作为无关联。尤其在涉影响证券市场的若干行动中，不能提供勤勉尽责证明，没有为核验相关信息采取必要的审查在重要决策、财务报告中签字却不知情，未直接参与，不存在故意或过失，无相关职业背景和专业知识，因相信专业机构未能发现造假行为等理由的主张，均不足以成为过错推定的免责理由。（《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》第十四条）

三、董事责任的赔偿限度

（1）履职损害外部人的责任

新公司法区别于原公司法，规定了董事执行职务给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。该“他人”为公司股东之外的如债权人等主体。新公司法第191条将董事负担外部责任的顺序滞后于公司，仅基于任职故意和重大过失的职权滥用前提，而不包括董事的个人原因。如董事协助股东抽逃出资的行为给债权人造成损失的，由公司先行赔偿债权人，董事列后负担补充赔偿责任。

（2）对股东的核查催缴义务

新公司法对股东的出资期限在第52条明确未履行出资义务的失权后果和54条规定出资义务的加速到期。据此，有限责任公司的董事被明确要求对股东的出资金额、期限负有核查义务。负有催缴义务的主体实际为董事会，未履行催缴义务给公司造成损失的，在损害公司利益责任纠纷的案件中，负有责任的董事负担赔偿责任而非连带责任（公司法第51条）。目前的董事未区别分管职责的差异化责任，未分管财务的董事在现行法规指引下仍负担赔偿义务；未设立董事会的执行董事和有董事会的全体董事会成员均应负担相应责任。

（3）监督资本充足义务

新公司法强化董事维护公司资本充实的义务，第49条对于有限责任公司股东未及时履行足额缴纳义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应负担赔偿责任。有限公司的股东抽逃出资，给公司造成损失的，负有责任的董事负担连带赔偿责任（公司法第53条）。

违规减少注册资本的，给公司造成损失的，股东及负有责任的董事在职权范围内应当承担赔偿责任（公司法第226条）。首先，董事会制定的减资方案是否涉及违法违规，之后需核实公司是否通知到债权人，再到办理减资登记的整个过程。所以即便董事虽不是减资的直接受益人也基于经营的管理权需权责统一。

（4）禁止股份公司的财务资助

公司法第163条采取不完全列举的方式，将公司提供赠与、借款、担保以及其他财务资助取得本公司或母公司股份，不遵从事前程序，资助数额累计超过股本总额10%给公司造成损失的资助情形，要求股份公司的董事承担赔偿责任。被禁止的财务资助行为不仅包括直接的资助，也包括利用第三方提供资金的间接资助，针对公司为实施员工持股向员工提供的资助不在被禁止之列。

（5）不当分配利润的法律责任

公司的利润分配采取“无盈利不分配”的资本维持原则，公司违法违规向股东分配利润给公司造成损失的，股东及负有责任的董事应当承担赔偿责（公司法第211条）。

（6）自愿披露信息的责任

《证券法》第84条将依法披露之外的承诺给投资者误导造成损失的，要求包含董事在内的人员对投资者负担赔偿责任。此类信息通常是上市公司控股股东、实控人等出于维护中小投资者信心或符合监管要求目的，公开承诺的具体事项，常见类型涵盖了增减持承诺、关联交易承诺、同业竞争承诺、资产注入承诺等。因虚假陈述导致的差价赔偿不特别区分信息披露人对未来信息作出披露时自身存在的认识局限。预测作出时是否经历了充分的调查分析、预测的结论是否存在合理理由，承诺人是否真诚相信承诺会兑现等过程性因素是赔偿免责或减轻的影响因素。

（7）未履行清算义务的责任

新公司法区别以往，仅仅将清算义务人限缩为董事。清算义务是一方面避免对公司已有财产的减损，对公司已有债权人清偿能力的消减；另一方面是避免未及时止损而引发新的债务发生。董事在公司解散事由出现之日起15日内成立清算组启动清算程序，延续管理公司事务，避免公司财产不必要减损，保障账册、重要文件的完整核查等。未及时履行清算义务给公司和债权人造成损失的负担赔偿责任（公司法第232条）。

区别于上述清算义务人的清算组成员一般情况下由董事组成，公司章程或股东会决议另有安排的也可以是其他人。成为清算组成员的董事，据公司法第238条的规定需履行清算职责，怠于履责给公司造成损失的，承担赔偿责任；因故意或重大过失给债权人造成损失的负担赔偿责任。以公司、债权人利益为先，是否侵占公司财产，是否获取非法不正当利益，均是事后审查董事尽到管理者义务的指标。涉及清算时隐匿财产，对资产负债表或财产清单做虚假记载，对未清偿债务前分配公司财产的直接负责人还可能据公司法第256条罚款，和刑法第162条对清算责任人的刑事责任追究。

（8）股东抽逃出资引发的连带责任

股东采取虚构债务，关联交易等方式将出资转出；制作虚假财务报表虚增利润分配的行为都可能涉及抽逃出资。涉事股东一是要返还出资，二是要损失赔偿，董事就股东损失赔偿责任的范围以“损失填平”为原则。股东返还出资的范围仅限于被抽逃的出资，而不包括抽逃期间的利息和公司遭受的其他损失。当公司债权人的债权到期而不能偿还时，债权人可以请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，协助抽逃出资的包括董事在内的公司其他人员负担连带责任。（公司法第53条）

（9）违反法定信息披露义务的连带责任

因信息披露是证券监管的核心，故新公司法对上市公司的信息披露仅概括性规定多见于证券类法规中。《证券法》第85条信息披露义务人未按照规定披露信息，或者公告的证券发行文件、定期报告、临时报告及其他信息披露资料存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，信息披露义务人承担无过错责任、董事在不能证明自己没有过错后承担连带赔偿责任。

四、董事的禁止行为

（1）绝对禁止行为

董事违反忠诚义务的禁止行为在新公司法第181条里被列为六种：（一）侵占公司财产、挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或他人名义开立账户存储；（三）利用职权贿赂或收受其他非法收入；（四）接收他人与公司交易的佣金归为己有；（五）擅自披露公司秘密；（六）违反对公司忠诚义务的其他行为。上述禁止行为产生的收入在公司正常经营期间需收归公司所得。

破产清算期间，董事利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，要被管理人追回（破产法第36条）。重整期间，债务人的董事员不得向第三人转让其持有的债务人的股权，但是，经人民法院同意的除外。（破产法第77条）

国有企业董事除遵循公司法的约束外，还需受《中华人民共和国企业国有资产法》第71条约束：（一）利用职权收受贿赂或气的其他非法收入和不当利益；（二）侵占挪用企业资产；（三）在企业改制、财产转让过程中违反法律、行政法规和公平交易规则，将企业财产低价转让、低价折股的；（四）违反本法规定与本企业进行交易的；（五）不如实向资产评估机构、会计师事务所提供有关情况和资料，或者与资产评估机构、会计师事务所串通出具虚假资产评估报告、审计报告的；（六）违反法律、行政法规和企业章程规定的决策程序，决定企业重大事项的；（七）有其他违反法律、行政法规和企业章程执行职务行为的。存在上述禁止行为的董事就其取得的收入需要依法予以追缴或者归企业所有。履行出资人职责的机构任命或者建议任命的董事造成国有资产重大损失的，由履行出资人职责的机构依法予以免职或者提出免职建议。

（2）相对禁止的自我交易与关联交易

董事与公司正常的关联交易可以降低交易成本和风险，除损害公司利益外，并不绝对禁止。《民法典》第八十四条规定“营利法人的控股出资人、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害法人的利益；利用关联关系造成法人损失的,应当承担赔偿责任”。《公司法》第180条的态度是以公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理义务，董事应采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权谋取不正当利益。允许董事在向董事会或股东会报告，通过章程规定的决议后，与本公司进行交易（公司法第181条）；不利用职务便利为自己或他人谋取商业机会（公司法第182条）；不自营或为他人经营与任职公司同类的业务（公司法第183条）。涉及关联交易的表决时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。（公司法第185条）

涉及国有资产的自我交易被限定而非禁止，程序性要求是规范前提。有董事参与受让国有资产的，应当与其他受让参与者平等竞买如实披露相关信息，相关董事不得参与转让方案的制定和组织实施的各项工作。（国有资产法第56条）

（3）关联、自我交易的损害后果

董事近亲属及其直接或者间接控制的企业和其他关联人等被纳入关联交易的监管范围内。董事的相对或绝对禁止行为被认定违法时，董事的所得收入将全部归入公司所有（公司法第186条）。关联交易涉及的合同效力是否被认定为无效或可撤销尚没有统一的标准。国有资产交易中的涉事董事的收入，除被追缴或者归国家出资企业所有外，造成国有资产损失的负担赔偿责任。因当事人恶意串通，损害国有资产权益的关联方交易被无效。董事在一定期限内有被免职或终身免职的风险限制。

2024年3月1日起施行的《刑法修正案（十二）》首次将“非法经营同类营业罪”、“为亲友非法牟利罪”、“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”这三项经济犯罪的适用主体从原先的国有企业内部人员扩大到所有公司，凡董事严重违反其忠实义务，使公司遭受重大损失的行为均纳入了刑法管辖的范围，最高可处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

五、董事民事赔偿的追责方式

（1）股东直接诉讼

董事行为直接导致股东损失的，基于公司法第190条规定股东可以自有名义直接向董事追责，诉讼效果归于股东。

（2）股东代表诉讼

董事行为直接导致公司损失，进而间接致股东损失的，可提起股东代表诉讼。在公司不具备起诉能力的前置程序确认后，有限责任公司股东或股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，以自己为原告，将有违法行为的董事列为被告，公司为第三人，追诉获得的利益直接归于公司（公司法第188条、第189条）。

（3）股东双重代表诉讼

新公司法第189条第四款针对公司集团治理体系中的全资母子公司，在全资子公司利益受损，有权提起股东代表诉讼的母公司不愿意提起股东代表诉讼时，母公司的股东有权提起第二层次股东代表诉讼的权利。母公司股东只需书面请求全资子公司的监事会、董事会提起诉讼无果时，即可采取股东双重代表诉讼方式，而无需向母公司监事会、董事会征询态度。

（4）投保机构代表诉讼

针对上市公司董事执行职务过程中的违法、违规、违反公司章程的民事赔偿的案件，《证券法》第94条投资者保护机构投资者保护机构持有该公司股份的，可以为公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼，向负有责任的董事进行追责，持股比例和持股期限不受《公司法》规定的限制。投资者提起虚假陈述等证券民事赔偿诉讼，诉讼标的是同一种类，且当事人一方人数众多的，可以依法推选代表人进行诉讼。投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼（证券法第95条）。代表机构的派生诉讼被评价具有双面性。为避免国外出现的滥诉现象和公司针对骚扰型诉讼付出高额成本的情况，我国设立归属中国证监会直接管理的证券金融类公益机构过滤诉争。（2021）沪74民初3158号案即是由中证中小投资者服务中心有限责任公司作为原告将董事列为被告，将公司、中介机构列为第三人成就了全国首例投保机构代位追偿上市公司董监高的损害公司利益责任纠纷案的和解。

六、董事免责的避风港

董事责任案件的胜诉规律有迹可循。适用勤勉义务标准的裁判，多以董事胜诉收场，因为董事比法官的商业判断更专业，司法不易干预经营。而适用忠诚义务标准的案件，则意味着董事败诉需要赔损，因为以个人利益牺牲公司、股东利益的谋私有违公平，而法官擅长公平正义的维持。收集如下建议供董事避坑：

对董事会决议存在异议，应明确记载在董事会的会议记录中经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，董事有免除责任可能（公司法第125条）。
针对无董事会机构设置，和有董事会但形同虚设难以形成决议的，董事注意保留履执通知，提议召开董事会，通告其他董事的证据。
有效利用中介机构如法律、会计师事务所对合同账目核查审查，在董事会投票表决或执行公司事务时，董事应要求专业机构提供书面意见并留存。
董事在新任和一定期限的任职内应对公司股东的出资情况进行核查。针对货币出资的，需查看转账凭证，核对转账日期、金额、用途等相关信息；针对非货币出资的，应核查财产权转移手续是否办理完毕如果股东没有按照法律和公司章程规定完成出资的。
存在资金缺口或出资不实的情形，督促董事会向股东发出催缴出资书。股东仍未在催缴书的宽限内履行出资义务的，董事应督促董事会审议是否向该股东发出失权通知或采取其他有效的救济措施。
核查任职前后是否存在股东抽逃出资的情况，针对发现的问题，应督促董事会要求相关股东尽快返还出资或采取其他有效救济措施。
面向公众的发行类文件和定期报告，应发表书面意见附具体否定、弃权理由依法披露。
公司解散破产重组期间，及时通过咨询重组顾问、债务谈判或庭外重组等法庭外机制，缓解财务困境和破产危机，避免企业财产的持续性贬损。

上述勤勉义务的履行建立在董事“知情权”的基础上。核查公司财报，了解公司运转，当危险的信号出现时，董事不仅要主动核查，有限度的信赖专业机构的意见，更要主动询问和索要相关资料确保监督履职的留痕。董事自己没有违法违规，公司内部人违法违规至公司损失的，董事同样有疏于监督之职，负担赔偿责任。

忠诚义务的责任负担多发于董事与公司之间利益冲突的交易。上文提到的董事及其关联人的绝对、相对禁止行为是董事违反忠诚义务的重灾区。无利益董事、无利益股东批准的交易，原告需负担较重的举证责任；涉董事私利未回避、前置程序不充分的案件，裁判的举证责任通常在被告，需证明交易是否公平，价格是否公允。

七、董责险的保障

董事责任的负担取决于损害的程度，需在合理的惩戒幅度内，参考涉事人员的薪酬，行业、市场薪酬标准等综合指标。新公司法第193条确定的“董责险”经集体表决允许公司在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保。新规胜于《上市公司治理准则（2018修订）》第24条购买董责险需经股东大会的批准程序，允许董事会自行决定，而无需股东会批准的前置程序。公司为董事投保责任保险或者续保后，由董事会向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容（公司法第193条）。是否为独立董事资格，是否为上市公司，均不属购买董责险的限制性条件。

八、董事离职

董事的离职相对自由，提出书面辞职信通知至公司即可，无需三会或其他公司治理机构或股东许可。董事离职后的任职人数应符合法定人数，而非公司章程确定的董事人数。任期内离职的董事成员低于法定人数的，新董事就任前，提出离职的董事仍需要履职（公司法第70条）。

董事离职的补偿在新公司法第71条规定，股东会无正当理由在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。补偿的标准未作出规定，协商而并不强制。实践中认为董事职务被解除后，结合法规、章程、合同约定，补偿数额可综合考虑解除的原因、剩余任期的长度和董事薪酬等因素。

遭遇上市公司反被恶意收购的金降落伞条约时，公司通常同意高管在离职时拿到丰厚的离职补偿，且通常规定仅在公司被收购兼并或者发生其他公司控制权变更事件时触发。《上市公司治理准则》第20条、第60条给出规定，上市公司因故提前解除董事的可以给予章程、合同予以补偿，但前提应符合公平原则，不得损害上市公司合法权益，不得进行利益输送。

董事离职后的竞业限制、保密义务是基于同时兼具的劳动者身份负担的劳动者义务，对此需参照劳动法的补偿标准以劳动报酬、竞业限制期限，涉密信息的价值等确定补偿标准。