再议建设工程施工纠纷中的阴阳合同效力

作者：宋长缨 崔珊珊 | 2024.04.24

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建设工程施工合同纠纷最为常见的争议是造价争议，合同效力又是造价争议中最常见的需要首先解决的问题。其中“阴阳合同”效力判定问题更是带给大家困扰最多的问题。

“阴阳合同”，也被称为“黑白合同”。“白合同”即经过招投标流程签署的向政府职能部门进行备案的合同，“黑合同”是与“白合同”相对立的当事人之间签署的非备案合同。“阴阳合同”效力之争常见，因为施工合同是工程造价依据，关乎到工程造价结论。

自2004年最高法院颁布《司法解释》规范建设工程施工合同纠纷开始，指导这类纠纷裁判的最高人民法院虽几经修改《司法解释》，但对阴阳合同效力的审判原则是没有改变的，即经过招投标流程签署的向政府职能部门进行备案的阳合同有效，阴合同无效。最高法院《司法解释》之所以始终坚持这一审判原则，并非不了解市场中常见的阴合同多体现承发包双方对施工各环节特别是工程造价的真实意思表示，主要原因是司法工作要担负起规范市场的职能，为规范市场秩序服务。除此之外笔者认为，司法机关还会有审判工作与政府行政相协调的考虑。

在这样的背景下，一旦争议中出现阴阳合同之辩，既往的审判样貌多是确认备案的白合同有效，双方当事人自行签署的阴合同无效，虽然这与工程承发包当事人之间的真实意思表示相左。少数情况是，案件确认阴阳合同都无效，才会判决按照真实意思表示的阴合同确定造价，或表述为折价补偿。因此希望认定阳合同无效的一方当事人就会寻找“串标”、“围标”等可能认定阳合同无效的证据。但这些证据的获得是非常困难的，有些央企、国企虽可能因阳合同无效受益也不愿意在诉讼程序中出现“串标”、“围标”等主张而背负其它困扰，也就不会认可和推动搜集这类证据。逐渐地，建设工程施工合同纠纷就形成一致认知，一旦存在经过招投标备案的阳合同，就会认定阳合同有效，阴合同就不会被确定为工程造价依据，对阴合同表现出来的当事人之间的真实意思表示也就不再考虑了。

最新代理这样一个典型案件，承发包当事人均为央企，工程存在阴阳合同，证据表明阴合同是双方缔约的真实意思表示，也是履约依据。但发生诉讼争议时，其中一方则会主张按照经过公开招投标的备案合同结算，摒弃意思表示，以期获得对己方有利的造价结论。想主张按照双方真实意思表示的阴合同进行结算，就面临着上述讲到的问题。需要再认真斟酌的是，在没有“串标”、“围标”证据的情况下，经过招投标备案的阳合同是否应当一如既往地被认定为有效并作为确定工程造价的依据吗？

这里，争议表现出来的基本事实是，同一工程承发包当事人之间订立阴阳合同，其中阴合同是双方缔约履约的真实意思表示，经过招投标备案的阳合同的功能仅是向政府备案，吻合政府的监管流程。从意思表示的角度看，阳合同并非当事人之间缔约履约的真实意愿，可以认定阳合同的签署系双方“通谋虚伪”的结果。

如今《民法典》已经颁布施行，最高人民法院也于2023年12月5日颁布施行《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典合同编通则若干问题的解释》。仔细看《民法典》和《合同编解释》的相关规定：

综合以上规定，可以确认《民法典》和《合同编解释》对以虚假意思表示订立的合同认定无效是基本立法原则。且不论隐藏合同的效力，从意思表示真实层面上讲，虽然白合同经过招投标备案，但因其“通谋虚伪”的行为特性导致这样的白合同的效力是不被认定的。因此，争议中一旦出现这类情形，一方主张白合同无效从法理角度是行得通的，是有法律法规和司法解释作为依据的。一旦白合同被认定为无效，即便隐藏的具有真实意思表示功能的阴合同也被认定无效，阴合同的约定也可以作为确定工程造价的参考依据，从而达到依据阴合同确定工程造价的目的。

回归基本法理，也可以从《民法典》第一百四十三条规定的民事法律行为有效需要同时满足的三个条件角度出发说明前述观点，即行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反强制性规定、不违背公序良俗。这三个必须同时满足的条件之中，本文讨论的备案合同因不具备真实意思表示这一必要条件，结论是备案合同无效。可见，阳合同不必然有效。可以确认的是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条第一款规定的“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”适用的前提是中标合同（阳合同）同时满足民事法律行为有效的三个条件，缺少任何一个条件，阳合同都是无效的。

需要再讨论的是，阳合同经过招投标流程，已经向政府备案，因此不宜认定无效。对这种因符合规范市场秩序，对接政府行政流程，主张阳合同有效的观点，可以再来看法律规定：

最新的司法解释确立的原则是虚假意思表示导致合同无效，这一认定不受已经向政府备案获批影响。这个问题是可以解决的。

《民法典》第一百五十三条法条的标题：违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力。具体条文有二款：

• 第一款：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。

• 第二款：违背公序良俗的民事法律行为无效。

第五百零二条 依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。

依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。

《建工司法解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第二条 招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

《合同编》第四条 采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订书面合同的，人民法院应当依据招标文件、投标文件和中标通知书等确定合同内容。

采取现场拍卖、网络拍卖等公开竞价方式订立合同，当事人请求确认合同自拍卖师落槌、电子交易系统确认成交时成立的，人民法院应予支持。合同成立后，当事人拒绝签订成交确认书的，人民法院应当依据拍卖公告、竞买人的报价等确定合同内容。

产权交易所等机构主持拍卖、挂牌交易，其公布的拍卖公告、交易规则等文件公开确定了合同成立需要具备的条件，当事人请求确认合同自该条件具备时成立的，人民法院应予支持。

《民法典》解读146条：虚假意思表示与隐藏行为效力的规定

《民法典》第一编总则，第六章民事法律行为，第三节民事法律行为的效力，第一百四十六条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。

本条是关于虚假意思表示与隐藏行为效力的规定。

一、本条的历史由来及制定目的

虚假表示，学说上又称“虚伪表示”，在《民法通则》、《合同法》等原有立法中并无与此相同的规定。因此，本条为新增规定。

《民法通则》第五十八条“下列民事行为无效：（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”；《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的”，与本条有关联，但并不是本条的来源。

本条与上述《民法通则》第五十八条第一款第四项及《合同法》第五十二条第一款第二项关于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的民事行为无效之规定，亦与本条有所重合。若“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的民事法律行为系以本条所规定的通谋虚伪行为的形式作出，那么对其法律效力应做如下分析∶

首先，依据本条第一款之规定，其伪装行为应属无效。

其次，依据本条第二款之规定，其体现损害国家、集体、第三人利益的隐藏行为之效力，依照有关法律规定处理。即应依据民法典第一百五十三条之规定，认定其是否构成对法律、行政法规效力性强制规范和公序良俗的违背，进而认定其效力。尤应注意的是，损害第三人利益的行为，若不构成对法律、行政法规效力性强制规范和公序良俗的违背，则不应直接将行为归于无效。例如恶意串通处分他人财产的行为，仅构成效力待定的民事法律行为，应由受到损害的第三人最终决定行为的效力。

本条与《合同法》第五十二条第一款第三项规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效。该条并未区分体现合法形式的合同和体现非法目的的合同，其关于合同无效的规定指向不明。因合同是典型的民事法律行为，在本条对通谋虚伪民事法律行为之效力做出明晰的新规定的情况下，应依本条之规定，对以合法形式掩盖非法目的的合同的法律效力予以分析：

首先，“以合法形式掩盖非法目的的合同”中具有“合法形式”的合同系伪装行为，依据本条第一款之规定，其应归于无效。

其次，“以合法形式掩盖非法目的的合同”中体现“非法目的”的合同系隐藏行为，依据本条第二款之规定，该合同的效力依照有关法律规定处理。故其是否仅因具有“非法目的”就应无效，尚难一概而论。司法实践中，应根据民法总则第一百五十三条之规定，详细考察其是否违反法律、行政法规的效力性强制规定和公序良俗，再做判断。如其所违反的是法律、行政法规的管理性强制规定，则不能仅因此认定该隐藏行为无效。

通谋虚伪行为，即行为人与相对人通谋以虚假的意思表示实施的民事法律行为。该行为意在以假意掩盖真意，例如为躲避债务而虚假让与财产；又如碍于情面的名为买卖实为赠予等。通谋虚伪行为包含两个行为：一是伪装行为，即行为人和相对人通谋表示虚假意思的行为；二是隐藏行为，即被伪装行为所掩盖的，代表行为人和相对人真实意思的行为。本条第一款规定了伪装行为的法律效力，第二款规定了隐藏行为的法律效力。

二、本条的具体含义

（一）虚假表示

（1）语义及适用范围

虚假表示，即虚假的意思表示，指表意人明知其所表示的内容与其内心的真实意思不一致而作出的意思表示。由虚假的意思表示而成立民事法律行为，可有不同情形∶

其一，仅基于单一的虚假表示而成立民事法律行为，又可分为无须受领的意思表示，如抛弃动产的行为；需要受领的意思表示，如解除合同的行为），学说上通常称此为真意保留或者单独虚假意思表示。

其二，基于双方的意思表示成立法律行为，其中一方为虚假意思表示，另一方则为真实的意思表示。此种情形亦属于所谓真意保留或者单独虚假意思表示。

其三，基于双方的意思表示成立法律行为，其中一方为虚假意思表示，另一方对此明知或者双方串通，学说上称此为通谋虚假意思表示。

本条规定是否一并涵盖上述三种情形，抑或仅针对上述第三种情形？这属于本条的适用范围问题，有必要先行明确。就结论而言，本条宜解释为因通谋虚假意思表示而成立的民事法律行为无效。

理由在于，法条的解释，不仅要以文字可能的语义为出发点，而且要以统一的内在精神为归趋。通谋虚假意思表示在比较法上之所以为无效，是由于双方均没有受其意思表示拘束的意旨。而真意保留之所以以有效为原则，是出于保护善意相对人的合理信赖。此二者内在精神不同，不宜统合在一个条文之下。

通谋虚假意思表示适用于债权行为、物权行为及身份行为（如假结婚或假离婚）。对于有相对人的单独行为（如虚假为合同解除），亦得适用；但对于无相对人的单独行为（如遗嘱、抛弃动产物权），则不适用。

（2）是否以“串通”为要件

本条在起草过程中曾明确要求行为人与相对人“串通”，此后修改时去掉了“串通”二字，是否意味着不再要求“串通”要件，成为问题的焦点。

从上文对于本条适用范围的辨析可知，本条仅规范基于双方虚假意思表示成立的法律行为（一方为虚假意思表示，另一方对此明知或者双方串通），并不规范仅一方为虚假意思表示的情形。

虚假表示通常基于不良动机，例如债务人为逃避债务，与友人通谋，制造假债权或虚伪让与财产。所谓通谋，不仅双方当事人皆欠缺内心的效果意思（非真意），且表意人此项非真意的意思表示为对方所明知，并进一步相互故意为非真意的合意表示，始构成通谋的虚假表示。

（3）与诈害债权行为的区别

《合同法》第七十四条“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为”。此即诈害债权行为。《民法典》第五百三十九条修改为“债务人以明显不合理的低价转让财产、以明显不合理的高价受让他人财产或者为他人的债务提供担保，影响债权人的债权实现，债务人的相对人知道或者应当知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为”。

通谋虚假表示与诈害债权行为区别有二：（1）在通谋虚假表示，双方当事人并无作成法律行为的真意，而无受合同拘束之意；反之，在诈害债权，双方当事人具有缔结合同的真意，而愿意受合同拘束。（2）在通谋虚假表示，法律行为为无效；在诈害行为，债权人仅得诉请法院撤销债务人的行为。

（二）基于虚假表示的民事法律行为的法律效果

行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。此种“无效”的效果，是绝对无效，抑或是相对无效，值得分析探讨。

制定本条时，原草案有“但书”，即“但是双方均不得以此对抗善意第三人”。本条规定删除了上述“但书”，究竟是有意而为，抑或是无意而为，难免产生分歧。如果是有意而为，本条无效是绝对无效，不存在例外；如果是无意而为，仍应在解释上承认“但是双方均不得以此对抗善意第三人”中的例外。

《物权法》第一百零六条：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失”。“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”。《民法典》第三百一十一条沿袭了物权法的规定。

上述规定中，关于善意保护有三个条件，除了当事人的主观善意之外，还要有客观标准比如不动产登记等，这样就把善意保护仅仅限制在依据法律行为取得物权的环节。而本条的草案中的“但书”，仅仅只有当事人主观善意一个条件，这样就会产生当事人依据合同也来主张善意保护的缺陷。与《物权法》相矛盾。

本条否定了“不得对抗善意第三人”的“但书”规则，在理解适用本条规定时，理应否定“但书”规则，才符合立法者对本条文字改动的原意。

在虚假行为场合，是否应当以及如何才能保护因虚假行为而受到欺诈的第三人的利益，是一个难题。依本条第一款规定，以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。此种无效应解释为绝对无效，任何第三人都可以主张虚假行为无效。如果债务人为了达到使债权人无法执行其财产的目的，而虚假地转让财产与他人，那么，只要债权人能够证明该转让行为的虚假性，债权人仍然可以请求就该财产进行执行。

本条并没有给善意第三人提供一般性的保护，是因为保护善意第三人的问题，要依其他法规则解决。

（三）隐藏行为

本条第二款规定“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。这是关于隐藏行为的规定。

隐藏行为，指隐藏于虚假表示中依其真意所欲发生的法律行为。

隐藏行为是否有效，应适用关于该行为的规定。例如，房屋买卖为规避税法而作赠与之虚伪表示，则赠与为虚伪表示应无效，而买卖是否有效，应依关于房屋买卖的规定判断。

又如，甲隐瞒已婚身份与乙交往后，造成乙受有损害，为弥补其损害，双方订立“借贷合同书”，约定“甲承认积欠乙 30万元，应于半年内清偿完毕”。此项借贷合同约定，属通谋虚假表示而无效。但双方具有受此债务拘束之意，而隐藏成立无因的债务承认，应适用债务承认的规定，甲应履行债务。