现行《公司法》修订在公司分类方法和法人治理制度上的重大突破

作者：张力 | 2024.11.27

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“公司法年”系列活动是康达公司委在新公司法实施之际组织的全所理论研讨和实务总结分享活动，旨在加强所内公司法业务水平，为客户提供专业法律成果。

一、关于本次《公司法》修订在公司分类方法的重大突破

（一）有限责任公司与股份有限公司是国内《公司法》主要的公司分类

众所周知，有限责任公司与股份有限公司是国内《公司法》主要的分类方式，前者倾向于“人和”，后者倾向于“资和”。关于两种类别公司股东权利义务、公司组织机构等差异主要是基于“人和”还是“资和”？如有限责任公司股东对外转让股权时其他股东享有优先购买权是典型出于维护“人和”的需要而设置。

但这种分类方法在实践中带来了大量困惑：即对那些股东人数较少、公司规模不大、公司股票不在证券市场上市交易的股份有限公司来说，他们在股东关系上到底是“人和”还是“资和”？他们与同等情形的有限责任是否有实质性差异？司法实践中对于非上市股份有限公司章程约定股权转让受限是否有效判决也大相径庭，有的认定有效，有的则认定无效。

同样，这种分类方法在国内公司理论界的争议也始终没有停止，如王保树教授曾经提出我国《公司法》立法中存在的问题：“我们所面临的有限责任公司是封闭公司、股份公司也大部分是封闭公司的实态，并没有根本改变。并且，同是封闭公司却受到不同的规制”[1]。

（二）按照股权转让是否受限进行分类是多数国家通用的公司分类方法

由于股权转让是股东的基本权利，因此，多数国家公司法按照公司股权转让是否受限分为股权转让受限的公司和股权转让不受限的公司。前者又可以称为“私公司（private）”或“封闭公司（close）”；后者又称为“公众公司（public）”。

如美国特拉华州普通公司法第342条明确规定了封闭公司的定义：“（一）所谓封闭公司是指根据本章规定组建的、章程大纲包含本编第102条（公司设立时章程规定的内容，笔者注）要求的条款和下列内容的公司：（1）除库藏股外，公司发行的所有类别的股份全部有证书代表，且登记持有人不大指定数目，不超过30人；（2）发行的所有类别的股份全部遵守本编第202条（股份转让的各种限制）所允许的一条或者一条以上的转让限制；（3）公司任何类别的任何股份都不得进行美国1933年证券法案及其修订意义上的‘公开发行’。（二）封闭公司的章程大纲可以规定获得股东资格的条件；资格的规定既可以上指定哪类人有权成为某类别股份的登记持有人，也可以指定哪类人无权成为某类别股份的登记持有人。（三）为了确定封闭公司股份的登记持有人数目，以共同共有或者按份共有、或者夫妻统一共同共有的形式持有的股份，视为一个股东持有。”[2]

对我国《公司法》立法产生重要影响的日本公司法也于2005年进行了大规模修订，将维持67年之久的无限公司、两合公司、股份公司、有限公司四种公司形式，修改为有限公司和股份公司的一体化，不再保留有限公司形式，但在股份公司的法律适用中仍区别股份转让受限公司和股份转让不受限公司[3]。

（三）本次《公司法》修订，出现了“股权转让受限的股份有限公司”的称谓，是公司分类方法上的重大突破

本次《公司法》修订，虽然没有使用“私公司/股权转让受限的公司”与“公众公司/股权转让不受限的公司”的分类方法，但规定非上市股份有限公司可以约定股权转让受限，并明确了“股权转让受限的股份有限公司”的称谓，意味着非上市股份有限公司可以归入私公司类别。并以此为原则，统一了股权转让受限的股份有限公司与有限责任公司更多制度，为未来向“私公司和公众公司”“股权转让受限与股权转让不受限”这一国际通行的公司分类方法上迈出了一大步，也消除了实践中的一些误区。

股权转让受限的股份有限公司可以享有有限责任公司同样的意思自治与便利：

1.可以约定股东表决权、分红权可以与出资比例不一致。

2.可以约定不允许股权继承。

3.除股东严重滥用控股权损害公司利益和股东利益时其他股东享有回购请求权限于有限责任公司外，其他异议股东享有回购请求权的五种情形一致：即具备分红条件连续五年不分红、分立、合并、转让主要资产、营业期限到期延续。

4.可以对公司增资时原股东是否享有优先认购权进行约定。

由此公司分类上的重大突破，国内公司分类可以如下图所示：

从法理上讲，各种不同类型的公司之间可以相互转换形式，如同样承担有限责任的有限责任公司与股份有限公司之间的互相转换，承担有限责任的公司可以转换为承担无限责任的公司。当然承担无限责任的公司如果转换为有限公司由于涉及到股东责任的重大调整，因此需要履行解散和新设的程序。

（四）以此公司分类上的重大突破为基础构建的有限公司与股份公司在股东权利、法人治理制度架构上的差异如下表所示：

就上述差异，分析如下：

1.上表中除第3、4、6、10、11、20六项外，现行《公司法》中关于有限责任公司与股份有限公司的制度差异完全由“私公司与公众公司”分类所致。

2.上表中第3项股份公司股东实缴出资的制度应当限于募集设立的股份公司和公众公司，发起设立和变更设立的私公司股东出资义务应当一致。

3.上表中第4项股份公司股东会按照出席会议股东所持股份数来计算的制度可以限于募集设立的股份公司和公众公司，私公司股东会表决机制应当一致。

4.同理，上表中第6、10、11、20项差异也可以区别于私公司与公众公司，私公司在制度上可以统一。

5.上述六项差异的存在表明公司法立法还没有完全接受“私公司与公众公司”的分类方法，所以，这也可以是日后《公司法》修订的内容。

二、本次《公司法》修订，以公司分类方法上的重大突破为基础搭建的法人治理制度建设体现了未来公司治理的发展方向

（一）为什么公司治理制度备受关注？

首先，相对于国内学者更多关心控股权问题，境外公司法学者一直更关心法人治理制度建设。从《公司法》的两大制度“资本制度和法人治理制度”来说，理论界可能更关心法人治理制度建设。对于脱胎于农业社会、30年时间的市场经济实践的我们来说，急需通过系统的制度建设减少商事主体们通过“摸着石头过河”探索法人治理制度建设的成本，解决当前的公司治理困境，并给未来那些在本轮经济下行中幸存的企业更多的指导，从而为公司未来能够走得更远提供法律和法理上的指导。

作为规制商事主体法的《公司法》是非常复杂的，既是行为法，又是组织法。就公司设立与运行的组织法角度而言，一方面，股东会-董事会-经理层组织搭建与运营权限、制度建设等法人治理架构搭建是公司内部的事务，股东-公司-董监高这些内部法律关系主体协商一致就可以作出安排，市场经济瞬息万变，公权力不应该过多介入；另一方面，这种内部架构搭建的好坏优劣同时又会影响公司的发展和财务数据、影响小股东投资的积极性、影响与第三方债权人的交易安全、影响公众股东投资积极性和证券市场的建设，所以，需要公权力必要的介入。那么，什么是公权力在公司法人治理制度建设上介入必要的度？如何做到有所为有所不为？这些都是实践中急需明确的问题。

实践中，在法人治理制度建设实务中也会经常面临很多困惑，比如“使用那些意思自治的条款的边界是什么？”“如何约定才能既满足公司和股东的需要，又不至于未来发生争议时被认定无效？”等。

解决这些问题和困惑，实践中更好地自由运用需要一些公司法人治理制度建设的法理和逻辑等顶层架构的支撑。为此，笔者将本次《公司法》修订中那些零散的法人治理条款进行体系化汇总，试图找到这些法理和逻辑以及顶层架构的支撑。

（二）了解世界各国公司治理制度的发展方向

关于世界各国公司治理结构法律制度的发展方向，较为清晰地反映了如下特点[4]：

（1）小型公司治理结构日趋宽松

小型公司是指以有限责任公司、封闭公司等为代表的股东人数较少、资产规模不大的公司，也称小规模公司私公司。这类公司在世界各国公司数量中都占绝对多数。对这类公司治理结构上的宽松化，将大大有利于减少这类公司不必要的治理成本，并最大限度地满足股东自我治理公司的主观愿望。小型公司治理的宽松化，从各国普遍赋予这类公司股东可以自我经营公司而免设董事会、监事会等制度中即可得到印证。

（2）大型公司治理结构日趋严格

大型公司是指以上市公司、股份有限公司为代表的股东人数众多、资产规模较大的开放性公司。由于这类公司的股东人数众多且较为分散，再加上公司规模大，公司所有权和经营权的确朝着分离的方向发展，所以，确有必要进一步加强对管理层的制约与监督，防止董监高损害公司利益和股东利益，防止大股东滥用控股权损害公司利益和小股东利益。众多小股东、公众股东利益保护日益成为大型公司治理关注的重点。这一点，成文法国家和判例法国家并无二致。

（3）公司治理结构更具灵活性

这种灵活性表现在三个方面：一、公司治理结构更加多样化；二、公司治理的模式更具可选择性；三、公司治理更有可转换型。也就是说，以往特定公司形态所对应单一的、不可选择亦不可转换的公司治理模式，正逐渐被多样化的、可供选择亦可供转换的公司治理模式所替代，而多样化是公司治理结构灵活性的前提。

（4）利益相关者因素日益受到关注

以德国的职工参与制为代表的公司治理模式，大有推广发展之势，虽然在欧盟一体化过程中这一模式受到了挑战，但最终还是被写进了欧盟公司法指令中。

（三）本次《公司法》修订后公司法人治理制度建设的整体架构体现了未来公司治理的发展方向

1.以上述公司分类重大突破为基础，本次《公司法》统一了有限责任公司与股份有限公司通用基本制度，如统一了股东会称谓及其职权、董事会、监事会的构成与职权，以及股东-公司-董监高-债权人之间的基本权利义务关系，将二者的差异限定在募集设立股份有限公司设立程序以及上市公司（公众公司）法人治理的更高要求，这对指导公司实务，防止歧义具有重要意义。

2.与公司分类重大突破相呼应，赋予股东人数较少、公司规模较小的有限责任公司和非上市股份有限公司（小规模私公司）在法人治理上拥有更多的便利和灵活：

（1）可以不设董事会和监事会，设一名董事、一名监事。

（2）有限责任公司经全体股东同意，可以不设监事会或监事。

（3）小规模公司在召开股东会程序上可以享有更多的便利、以及简易注销、简易合并等便利。

3.将董事会和监事会的双层法人治理机制修改为单选，即公司设董事会审计委员会的，可以不设监事会，将监事会的法定监督职能赋予董事会审计委员会。

4.公众公司组织机构和法人治理的特别要求。

由于公众公司的经营成果将影响不特定的多数股东的利益，且股份转让不受限，因此，《公司法》对公众公司法人治理提出了更高要求：

（1）强制要求设立董事会及审计、薪酬、战略等专业委员会，并要求董事会成员中独立董事人数不少于1/3、且一名为会计专业人士。董事会聘用/解聘会计师事务所和财务负责人、审议重大资产重组、关联交易、董监高薪酬等重大事项时需经过独立董事的前置程序和独立意见，以防止损害公众股东利益的情形，平等维护股东利益。

（2）强制要求12个月内累计重大资产重组达到一定指标（购买、出售重大资产或提供担保的金额超过公司资产总额的30%）的交易行为，需经股东会特别决议（2/3以上）通过。

（3）强制信息披露义务，并要求披露股东、实际控制人的信息，并要求公司设置董事会秘书专职负责公司信息披露事项，确保全面、及时披露相关信息，并保证信息的真实、准确和完整。

（4）强制要求公司董事会、股东会审议关联交易时关联方（包括关联自然人和关联法人）需要回避表决。

（5）强制要求上市公司控股子公司不得持有该上市公司股份，如果因为合并、行使质权等法律行为而持有自己公司股份的，该等股份无表决权，并需及时作出或转让或减资的处理。

（6）强制要求公众公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在就任时确定的任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%，所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。

（7）除遵守上述《公司法》规定外，还需遵守《证券法》、证监会部门规章、交易所等对上市公司法人治理的高要求：如增加特别对外担保需要经过股东大会特别决议通过的情形、强制选举部分董事需要通过累计投票方式的情形、强制要求网路投票的情形等。

5.强制要求职工人数超过300人的大规模公司（包括有限责任公司和股份有限公司）设置职工董事或职工监事，以此防止公司、股东和董事会在重大事项上做出损害职工权益的行为，以保护职工利益。

6.赋予规模较大、法人治理水平较高的上市公司更多意思自治空间，可以发行无面额股、多种类别股、授权（董事会）发行。

通常来讲，股东在初始设立公司或者后续变更组织形式的情况下选择股份公司的组织形式的，多数基于未来能够成为进入资本市场成为公众公司的预期，所以公司会相对拥有核心竞争力、具有一定的规模、法人治理架构基本建立和健全，能够较好地处理公司法律关系。所以，这种情况下，法律赋予了股份公司更多的自治，其目的在于鼓励公司创新和规模扩张，鼓励市场资源的有序流动。这种做法与当前香港交易所的规定一致，可以更好地便利公司上市后的资本运作。具体如下：

（1）可以发行无面额股，这是本次修订的重大突破。无面额股与有面额股对应，即本次修订前的《公司法》均强制性规定公司发行股份必须有面额的，且不得低于1元。那么，公司什么情况下可以发行无面额股？发行无面额股的主要原因是公司价值无法确定或者由于亏损导致事实上公司净资产低于注册资本，即每股价值低于1元，所以无法增发面值为1元的股份。

（2）可以发行类别股，股份公司的同股同权限于同一类别的股份拥有同等权利，不同类别股的种类包括三种：第一种是优先股或劣后股，指优先或劣后于其他股东分配利润或者公司剩余财产的股份，这种类别股在国内前期VC/PE盛行的情况下普遍存在；第二种是表决权多于或少于普通股股份的；第三种是转让受限的股份，如转让需经公司同意或其他股东拥有优先受让权等其他限制。

（3）可以授权董事会在三年内决定发行不超过公司已发行股份50%的股份，赋予了董事会法人治理水平较高的公司更大的自主权。当然，为防止权利滥用，法律规定非货币资产认购的需再次经股东会决议。

三、综合评价本次公司法修订公司分类和法人治理架构上的重大突破

综合上述，笔者认为，本次《公司法》修订在公司分类方法上实现了重大突破，规定非上市股份有限公司可以约定股权转让受限，出现了“股权转让受限的股份有限公司”称谓，将非上市股份公司纳入了与有限责任公司，即私公司同样的法律地位，消除了实践中对于有限责任公司和股份有限公司股东权利和法人治理方面的误区。为日后向“私公司与公众公司”“股权转让受限的公司与股权转让不受限的公司”的国际通行的分类方法迈出了重要的一步。

同时，以公司分类上的重大突破为基础构建了新型公司治理制度建设，回应了实践需求，也顺应了世界各国公司法人治理制度建设的趋势，体现了《公司法》鼓励投资的立法目的。

当然，上述公司分类和法人治理制度架构搭建中也存在一些问题，如目前存在的上述六项有限公司与股份有限公司的制度差异是否具有合理性？以及法人治理制度建设中赋予公司董事会审计委员会和监事会/监事单选制是否有利于公司治理？董事会审计委员会是否能够替代监事会发挥监督作用？在未区分董事不同身份对应的权利义务的前提下，外部董事、独立董事和职工董事的作用是否能够如期发挥？等，都需要在日后通过公司法司法解释、司法实践以及公司法实务中逐步完善。

理解上述公司分类和法人治理制度建设的法理和逻辑，有助于在实务中厘清《公司法》强制性规定的边界。一方面，公司可以根据公司和股东的实际情况和需要，用好意思自治条款，量体裁衣、实事求是、更加大胆地作出法人治理架构设计，助力公司的长远发展。另一方面，也可以在公司法领域争议发生时，更好地协助各方解决争议、定纷止争。

注释：