外商投资企业解散考察——兼论外商投资法法哲学基础（上）

作者：杨荣宽 | 2019.05.21

引言

自改革开放以来,我国的外商投资管理规制历经多次修订,基本上形成了以《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》和《外资企业法》三部法律为主线、《外商投资产业指导目录》为配套、其他国务院行政法规和部门规章为补充的体系。[1]伴随外商投资法的颁行,中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的概念将结束历史使命,外商投资企业须采取《公司法》规定的企业法人组织形式,即有限责任公司、股份有限公司或一人有限公司,过渡期为五年。

《外商投资法》是外资领域的龙头法,该法的定位是外商投资领域的基础性法律,致力于与国际通行的国际规则、国际惯例与营商环境无缝接轨。《外商投资法》共分6章42条,除了总则、法律责任和附则3章,投资促进、投资保护与投资管理分列3章。其基本表现是框架性特征明显,其实施细则,配套法规正紧张拟定中。

长期以来,三资企业采用背离于《公司法》、《合伙企业法》的组织形式,其权利机构为董事会,非股东大会,诸多外商投资企业在存在僵局,自成立后未分配过利润,绝大部分年份经营亏损,存在公司解散的实质要件情况下,仍无法解散公司。从表象而言,部分股东控制了董事会,即可全部控制公司治理结构,严重损害公司股东的合法权益,亦损害了外商投资企业的“人合”基础。从实质而言,各方股东之间缺乏基本信任,已经完全不能按照合同的约定和章程的规定进行合作,公司经营方式已经完全背离了设立目的,并且合作各方对于公司发展方向意见亦完全冲突,实质损害了公司股东利益,但由于董事会之权力机构的属性,打破公司僵局,实现纠纷股东的分离,基本无从实现。本文选取的最高法院司法判例样本,不难得出这样的结论。

法律规范是一定历史阶段社会生活的高度概括和抽象,具有时代性。外商投资法如何解决此前三资法之痼疾?其所蕴含的诸多概念诸如信息报告制度、负面清单等的法哲学基础如何?管中窥豹,本文期待对相关问题进行初步梳理、归纳，期待进一步研究的深度与广度。 

一外商投资企业公司解散纠纷

《公司法》第183条规定:“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权10%以上的股东,可以请求人民法院解散公司”《公司法司法解释(二)》第一条第一款规定:“单独或者合计持有公司全部股东表决权10%以上的股东,以下列事由之一提起解散公司诉讼,并符合公司法第183条规定的,人民法院应予受理:(一)公司持续2年以上无法召开股东会或者股东大会,公司经营管理发生严重困难的;(二)股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例,持续2年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议,公司经营管理发生严重困难的;(三)公司董事长期冲突,且无法通过股东会或者股东大会解决,公司经营管理发生严重困难的:(四)经营管理发生其他严重困难,公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。”上述规定既是公司解散诉讼的立案受理条件,同时也是判决公司解散的实质审查条件。

有限责任公司除资合性特征之外还具有较强的人合性,股东通常既是公司的投资者又是公司的经营管理者,股东之间的信任与合作是公司正常经营的重要基础。从有限责任制度产生以来,为确保公司稳健经营,公司运行始终体现资本民主的“股份多数决”原则。当股东之间丧失了彼此间的信任发生公司僵局时,一方股东控制着公司的经营权和财产权,对其他股东存在事实上的强制和严重的不公平,事实上剥夺了其他股东基于投资股份所享有的合法经营管理权利,是公司符合司法解散的条件之一。但如前所述,基于中外合资企业中“董事会”作为权力机构的实体存在,公司的经营权和财产权可以为“董事会”恶意控制,资本民主基本形同虚设。公司经营管理发生严重困难、股东利益受到重大损失是公司解散的结果性条件,其表象特征是股东会或董事会矛盾激化而处于僵持状况,公司出现僵局。但无论表象性条件,抑或结果性条件在中外合资企业成就存在严重障碍,更无论中外合作企业。

【案例统计表格】

考察上述统计,可以得出如下结论:

一、外商投资企业解散存在严重障碍,尽管《公司法》及最高人民法院公司法解释均对公司解散进行了明确规定,公司解散纠纷,是公司股东基于行使股东权利而提起的变更之诉。但基于三资法特别法的属性,及相关条款的例外规定,外资企业的解散存在严重障碍,统计判例严重不足,分析意义有限。

二、司法判例争议焦点亦多集中于“法律适用问题”、“是否符合公司法第183条规定的司法解散公司条件”、“合资公司经营管理确实发生严重困难?”、“公司是否存在僵局?”而对董事会权力机构的属性评价不够或故意进行回避。

三、关于解散公司条件。《公司法》第183条规定持有公司全部股东表决权10%以上的股东始具有提起解散公司诉讼的主体资格。尽管工商登记之宣示性登记属性,客观举证障碍不大,但表决权的规定,在司法实践个案中,可能会由于个体公司表决权与登记股权的错位,而根本无法满足。

四、关于公司经营管理确实发生严重困难。经营管理严重困难是有限责任公司陷入僵局的第一要件。所谓公司僵局,是指在公司内部治理过程中,公司因股东间或公司管理人员之间的利益冲突和矛盾一切决策和管理机制均陷入瘫痪,股东大会或董事会由于对方的拒绝参加而无法召集,任何一方的提议都不被其他方接受或认可,或者即使能够举行会议,也因各方成员持有不同的见解,而无法通过任何决议的一种状态。(2011)民四终字第9号案中,富钧公司经营管理已经发生严重困难。“富钧公司的最高权力机构董事会长期无法履行职能。自2005年4月7日富钧公司总经理张某离开公司之后,富钧公司仅于2006年3月31日召开过一次未能做出决议的临时董事会，董事会在长达六年多时间内未能履行章程规定的职能。公司董事冲突长期无法解决。富钧公司董事、总经理张某因在公司治理结构、关联交易等方面与董事长黄某发生争议,自行离开公司后,数年来富钧公司三个董事均通过律师进行函件往来,但并未能就解除公司经营管理的分歧达成一致,冲突始终存在。同时张某就任同镒公司法定代表人后,又引发富钧公司诉张某损害公司利益诉讼,使得各方的冲突加剧。公司章程规定的公司经营管理模式成为空设。富钧公司章程中规定总经理执行董事会的各项决议,行使公司的日常经营管理业务。张某作为富钧公司聘用的总经理长期不进行公司经营管理,公司由一方股东委派的董事长一人进行管理,使公司章程规定的公司治理结构成为空设。”该经营管理发生困难的认定,在个案中完全可能由董事会的绝对控制权(实际控制人担任董事长、实际控制人聘任总经理、实际控制人严格按照董事会议程召开董事会)而进行形式上消弥,而无从实现。

五、关于“公司继续存续会使公司股东权益受到重大损失”。实践中自成立开始长期处于亏损状态的外资公司比比皆是,但其亏损未必真实存在,完全可有实际控制人控制的董事会通过控制的财务,得以有目的的“合理”实现,亏损可以“逐年减少”,亦可有计划“实现扭亏为盈”,但实质是“已经造成股东经济利益的重大损失”。公司治理结构完全正常发挥作用的情况下,股东的冲突始终不能得到解决,非控制股东游离于公司之外,不能基于其投资享有适当的公司经营决策、管理和监督的股东权利,甚至股东的基本知情权亦无法实质性实现,利润分配权无从谈起。

六、关于“经过多方努力无法解决公司僵局”。公司的僵局客观存在,但通过实际控制人的控制,僵局在形式上可能并不存在。实践中诸多外资公司章程均规定“董事会决定公司的一切重大事宜,其职权主要如下：1.公司章程的修正；2.公司的中止、解散或与其他经济组织合并;3.公司注册资本金的增加或减少,公司资产全部或部分转让,股权增加和转让及公司其他重大决议；4.决定年度生产计划、销售计划、发展计划；5.年度的财务预算、决算、会计报告的认可；6.年度的财务预算盈利和亏损的处理方法；7.讨沦通过公司的重要规章制度；8.总经理的年度经营报告的审核及认可；9.总经理提出议案的审议和决议；10.总经理及其他经理级(含)以上高级职员的任免；11.负责公司终止和期满的清算工作。”僵局包括两种情况：一是公司权力运行发生严重困难,无法对公司的任何事项作出任何决议,即公司僵局情形；二是公司的业务经营发生严重困难,公司经营不善、严重亏损。如公司仅业务经营发生严重困难,不存在权力运行严重困难的,根据《公司法司法解释(二)》第一条第二款的规定,不符合公司法第一百八十三条的解散公司条件。因此,僵局的认定可能缺乏基础。现实中存在,实质盈利,财务报表认为亏损,丧失了人合基础,权力运行“良好”,业务经营停滞的企业,“继续存续将使股东利益受到重大损失”,但不符合公司解散条件。

同时,公司僵局并不必然导致公司解散,司法应审慎介入公司事务,凡有其他途径能够维持公司存续的,不应轻易解散公司。《公司法司法解释(二)》第5条第1款规定:“人民法院审理解散公司诉讼案件,应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份,或者以减资等方式使公司存续,且不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的,人民法院应当及时判决。”

七、以公司为被告诉至法院要求司法解散公司,其他股东可以与其股东之间纠纷合营合同纠纷,进行对抗,而实现非解散公司目的。

参考注解：

[1]孔庆江丁向群《关于中华人民共和国外商投资法立法过程及其若干重大问题的初步解读》《国际贸易问题》2019年第3期第2页