跨境商事争议中的专家证人（expert witness）——司法运行和发展的内生性资源

在跨境商事争议中，专家证人，系一重要争议解决程序性概念，按照美国《联邦证据规则》（2011年重塑版）第702条规定，专家证人是指“因知识、技能、经验、训练或者教育而具备专家资格的证人，可以以意见或其他的形式就此作证”。[1]在证据法领域，专家证人提供的证据即为专家证据，该概念深层次植根于英美法系，主要关注于为法院诉讼程序之目的指定提供或准备证据的专家。通常认为，专家证人应然在一定领域内具有专门的知识和技能，并运用其专门知识和技能对案件的事实问题进行观察、鉴别、作出判断，提供意见或证言的具有专门知识的人员。[2]

跨境商事争议中文化差异能够塑造人类行为和对世界的看法，专家证人是文化差异的一种集中体现。在大陆法体系国家，专家通常不能称为证人。[3]《布莱克法律词典》对专家证人如此定义：“专家证人”是指“因接受教育和训练或者具有专业技术和经历适格的证人，提供关于科学技术的或者其他特殊的关于事实问题的证据，也称技术证人”。[4]从专家证据的功能来看，专家证据能够扩大和延长法官的感知能力，帮助法院查明有关技术事项的因果关系，进行事实认定，如查出客体的共同特征和差别，精确测定受检客体质量和数量，客观记录和复制痕迹、物证，进行同一认定，运算和处理各种信息等。随着科技的日益发展，专家证据的扩张乃是一种不可抗拒之潮流。[5]

一专家证人的基础逻辑

法律是一种普遍适用的行为规则，“法律从纷繁复杂的社会关系中高度抽象而来，舍弃了个别社会关系的特殊性，而表现为同类社会关系的一般共性，换言之，法律一般内对社会关系所作的分类的调整或规范调整。而不作个别调整。”[6]“专家证人对于相关领域必须拥有充分的知识和技能”，“该种知识可能单独来自于对某一领域的学习（如教育），也可能单独来自于其他领域的实践（如经验），或者更为常见的二者兼而有之。”[7]由于法院/仲裁机构受理的案件日益复杂，法官/仲裁庭等主体寻求判例智识性支持的动机也渐趋强烈。更重要的是，判例中司法经验与理性的积累已经到达了相当的程度，逐渐发展成司法运行和发展的内生性资源。[8]法官的认知能力是有限的，特别是一些专业性较强的问题，需要借助专家证人来弥补法官认识能力之不足。陪审员制度在一定程度上也是为了解决法官专业知识不足的问题，通过引入具有专业知识背景的专家做陪审员来完善对案件的处理。只有陪审员是不够的，专家证人制度与陪审员并不矛盾，相辅相成。[9]

尽管当事人在一定程度上取得专家和法律顾问的咨询完全正当，但专家证据应该且至少看来如此，即向法院提交的专家证据为专家独立的意见，不受当事人之间诉讼的形式和内容影响，这一点非常必要。倘非如此，则专家证据可能不仅不正确，甚至将击败自身。[10]本质上，英美法系对专家证人的资质要求并非特定高标准，而是从实用角度出发，以证明案件事实为主，不以形式要件为必备条件，专家是否适格除了由当事人决定之外，法庭的评估决定也具有很大的自由和灵活性。比如，《美国联邦证据规则》（2011版）规定：“专家证人是指因知识、技能、经验、训练或者教育而具备专家资格的证人，可以以意见或其他的形式就此作证。”。[11]“这里的专家，显然是广义含义上的专家。在规则范围内的专家，不仅是最严格意义上的专家，例如医生、物理学家和建筑师，而且包括有时叫做‘熟练’（skilled）证人的巨大群体，诸如就土地价值作证的银行家或者土地所有者可以作为专家证人。”“在评估专家资格时应当自由和灵活。审判法院在就某一特定事项确定专家资格时，具有很大的自由裁量权。”[12]法院应要求，对一切专家证人的主询问皆采书面形式，特殊情形除外。当然，提出证据方式应由审理法官确定，但实践表明，大型商事案件中提出专家证据的时间过长，反而越来越令人疑惑。故南澳大利亚要求专家提供的鉴定结论，包括专家资格全部细节，清楚表达意见依赖的事实假定，明确区分依事实假定得出的意见。[13]

英美法系中将证人分为普通证人和专家证人，普通证人具有不可替代性，他们在诉讼活动前已经了解了案件的基本情况，将自己感知的案件事实呈现给法院。但是，专家证人具有可替代性，他们是接受当事人的委托或者法庭的指派后才能在诉讼程序中了解案件事实，其与普通证人最大的区别就是无须亲历当事案件。所以，只要具备该领域的相关专业知识和经验，就可以成为专家证人，其身份具有可替代性。[14]为此，1999年《英国民事诉讼规则》第35.3条明确规定：“（1）专家证人的职责，在于以其专业知识帮助法院解决有关诉讼程序涉及的问题。（2）专家证人的职责，优先于专家证人对指示人或者费用承担人之义务。”美国联邦证据规则同时规定了专家证人证言的有助性标准和可靠性标准。所谓“有助性标准”，是指有助于事实发现或者理解证据或认定案件的争点事实。其具体内容是：（1）专家证人运用的该项理论、技术或方法能否被验证或已被验证；（2）该项理论、技术或方法是否接受过同行的评论并发表过；（3）该项理论、技术或方法已知或潜在的出错率是否确定，是否存在并维持可控制这一理论、技术或方法应用的标准；（4）该项理论、技术或方法在相关领域是否得到普遍接受。所谓“可靠性标准”，是指什么样的专门知识才可作为专家证据。其具体内容是：（1）专家证言基于足够的事实和数据；（2）证言是可靠的原理和方法的产物；（3）专家将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实。[15]

在一定意义上，专家证人在纠纷解决中的权力，本质为“技术权”语境。专家证人在商事诉讼/仲裁中发表的意见为专家意见。专家证人的工作内容就是充分发挥自己所积累的知识经验，借助一些设备或者科学仪器针对商事诉讼/仲裁案件的相关专业问题作出科学判断，帮助法庭对涉及到的特定技术问题进行证明，同时也可以协助当事人在案件审理环节进行质证。专家证人在此过程中要避开一些主观因素，其发表的意见应具有科学性的特点。[16]

审判权与技术权之间必然是一个矛盾的运动过程，现阶段，占据主导地位的当然是审判权，但立法界以及司法界似乎感觉到技术权上升的威胁，因而在诸多方面对专家证人的技术权予以限制。从证据规则发展史可见，法院长期以来对专家证据持有戒心，因而普通法证据规则发展了对专家证据的各种限制，如专业规则、专业领域规则（专业领域须在有关科技界普遍可接受）、常识规则（证明主题须在大众常识范围之外）、基础规则（专家证据的基础须以可采性证据证明）等等。[17]

二我国诉讼程序中的专家

中国“法”的传统及其特质本身已成为固化的过去式而不可能被改变，改变的只是不同时空的体验者对其的感受和理解。[18]在一定意义上，证据法即为将自然法中的重要部分抽出来加以外在化、客观化并赋予其社会的强制力，即提供公共权力的支持，其就成为了制度上的法。[19]基于我国成文法体制以及法院整体本位运行模式，作为对中国法治运行具有重要影响的现象，判例运用在一定角度已表现为制度化，尽管在判例实际运用过程中各主体对理性的趋从能够形成某种自发性秩序，但这并不能减弱制度建设的必要性。[20]

《民事诉讼法》（2017年修订）第79条规定：“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修订，自2020年5月1日起施行）第84条规定：“审判人员可以对有专门知识的人进行询问。经法庭准许，当事人可以对有专门知识的人进行询问，当事人各自申请的有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。有专门知识的人不得参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭审理活动。”而修订前《关于民事诉讼证据的若干规定》（2002年4月1日起施行）第61条第1款的规定，即“当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。” 修订前规定明确当事人在民事程序中均有权启动专家证人程序，但修订后当事人该项权利存在不确定性。司法实践中，专家证人应在举证时限届满前的一定时间，在接受当事人或法庭聘请后，经过前述的调查分析过程，在审理前的庭前准备会议上提出专家证言，双方当事人应互相提供专家证人的名单和身份资料，以及说明该专家证人作证涉及的专业领域等。为加强双方专家证人之间的沟通，还可以在双方当事人以及法庭聘请的专家证人之间组织专家人会议，其目的一般包括四点：一是确定双方专家证人意见中具有一致性的内容；二是确定双方专家证人的意见分歧所在和各自的理由；三是探讨解决意见分歧或区分意见正误的方法；四是通过双方专家证人的讨论发现专家报告中没有涉及的重要问题。[21]

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（2002年）第48条规定：“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质。当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识、学历、资历等专业资格有异议的，可以进行询问，由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭。专业人员可以对鉴定人进行询问。”该规定明确当事人和人民法院在行政程序中均有权启动专家证人程序。“在行政诉讼中，由于原告相对人和行政主体可能在经济实力、诉讼经验上存在巨大差异，从而容易形成选任的专家证人能力不同而造成双方诉讼地位失衡”，法官根据案情在当事人选任的专家之外指定专家证人，“这种做法能够有效地帮助法官全面公正地面对各方专家证言，也能减少行政诉讼双方在专业知识上的差异对‘平衡’造成的破坏”。[22]

《刑事诉讼法》（2012年修订）第192条第二款规定：“公诉人、当事人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”《刑事诉讼法》的此项规定为新增加的条款，确立了专家证人出庭制度，这是对我国刑事司法中的重大突破。[23]

《刑事诉讼法》（2018年修订）第192条进行了修订：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。” 刑事专家证人出庭制度尚存争议。

应当指出，专家证人制度有利于保障司法公正。随着经济社会的发展和科学技术的不断进步，法院审判刑事案件的过程中所遇到的专业问题越来越多、越来越复杂，法官由于知识上的欠缺而无从对证据作出判断，使案件的审理陷入“僵局”。在那些较为复杂的、需要作出相应专业鉴定的案件中，通过当事人选任或者聘请专家证人对案件中的证据作出相应意见，能够在诉讼程序上充分保障当事人对诉讼抗辩权的行使，这无疑有利于平衡诉讼活动中控辩双方的地位。在刑事诉讼活动中的专家证人制度，能够保障当事人的质疑权、询问权、质证权、辩护权等得到有效行使，同时有利于法官查明案件事实，对案件作出合理、公正的裁判，从实体上有利于实现司法公正。专家证人制度有利于提高司法效率。案件审理周期的长短是司法效率的重要体现，无论是对于当事人来说，还是对国家来说，对案件迅速裁判对于刑事司法活动至关重要，司法资源的有限性决定了国家不愿意以更多的时间审理案件，否则容易造成司法资源的浪费。[24]

专家证人的职责，在于就其专业知识领域内的事项协助法院；并且该种职责优先于专家证人对委托或聘任他的当事人的职责。律师应当将专家对法院的优先职责告知其当事人，以使当事人明白专家证人将全面客观地分析有关事项而不会有意识倾向性地提供支持一方当事人的证词。[25]“法庭所听到的不是专家的意见，而是有利于各自一方当事人的观点”。[26]专家报告应向法院提出，而非向委托专家的当事人提出。专家报告的内容主要包括：专家证人的资格；制作专家报告时所依据的文献或其他资料；概述专家报告所涉及的事项的各种不同观点，并为自己的观点阐明理由；概述得出的结论；表明专家证人理解其对法院所负的义务，以及他已经遵守了有关义务。[27]

专家证人作为司法运行和发展的内生性资源，其技术优势，构成对专门、关键、核心问题的解释，该“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有疑义文本的意义，变得可以理解。[28]争议疑难问题以及模糊性意味着在法律支作中对人的因素的引入，法律由此被看作是须由解释者补充完成的未完成作品，是必须由人操作的机器而不是自行运转不息的永动机，法律的外延由此成为开放性。法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充性到法律中去，以使法律追的时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值。”[29]

三小结

专家证人作为司法运行和发展的内生性资源，在跨境商事争议解决中具有关键价值。法律的目的之一即是在处理各种社会主体的关系问题上尽可能地遵循道德和理性地伸张正义。[30]其作为规范模式，应该对其调整的社会关系具有最大限度的涵盖性，应该提供尽可能多且详尽的规则去规范和指引人们的行为。但是，法律毕竟是人类认识客观世界的产物，人们对事物的认识总要受到主观条件的种种限制，有一个不断反复和无限发展的过程。[31]

专家证人与鉴定意见紧密关联，我国鉴定制度存在着许多重大缺陷，如鉴定机构设置混乱；鉴定主体限于单位，排除自然人作为鉴定人；鉴定机构选定不合理地排除当事人自治等。可考虑借鉴专家证据制度的基本原理改造我国的鉴定制度。尽管专家证据制度自然、历史地产生于纯粹对抗制的普通法系，与我国的法系特征、文化背景、制度衔接等难以融会贯通，全盘移植并不可取，但专家证据制度的优势恰是弥补我国鉴定制度之良药，特别是我国民事诉讼改革无法抗拒对抗制魅力的背景下。[32]

专家证人如果放在更大的范围加以观察，把专门知识看作是专家对其本身环境的认识和意义上的反映的话，那么我们应该能够因此看出诉讼现象如何塑造了个人的思想，以及思想如何决定人面对其环境。[33]与其说跨境争议是反映社会生活的镜子，“不如说它是开向社会生活的推土机，至少在这里我们应当注意人的认识的能动性，争议程序不仅是对社会生活的映照，它还是对社会生活的塑造。”[34]

注释：

[1] 王进喜著：《美国〈联邦证据规则〉(2011年重塑版)条解》，中国法制出版社2012年版，第212页。

[2] 王悠然《文化人类学家担任专家证人有何挑战》《中国社会科学报》2015年04月01日。

[3] 普通法的“专家证人(expert witness)”大致相当于大陆法的“鉴定人”，但也有区别；“Expert report”可译作专家报告，本文作鉴定结论，但它与大陆法的“鉴定结论”不全一致。在普通法国家，专家一般由当事人指定，地位与证人相同，作用在于解释和描述第一手观察。

[4] BLACK'S LAW DICTIONARY 1633(8th ed. 2004) 1070-1071; Evidence §§521, 523-527, 599-600, 612-617, 619-625, 628-630, 632, 634-638, 644, 649-653, 656-660, 666-668, 670-671, 673-678, 680-682, 685-686, 688.] BLACK'S LAW DICTIONARY 1633(8th ed. 2004).

[5] 徐昕：《专家证据的扩张与限制》《法律科学》2001年第6期。

[6] 徐国栋著：《民法基本原则之解释—成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第134页。

[7] 约翰·W. 斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第32～33页。

[8] Benjamin Liebman and Tim Wu， “China’s Network Justice，”Chicago Journal of International Law，No.8，2007，p.257-321.

[9] 唐亚南完善涉家暴案件中的专家证人制度人民法院报 2016年07月22日。

[10] John O’Hare & Kevin Browne,CIVIL LITIGATION,ninth Edition,Lodon,Sweet & Maxwell,2000.

[11] 王进喜著：《美国〈联邦证据规则〉(2011年重塑版)条解》，中国法制出版社2012年版，第212页。转引自宋健：《专家证人制度在知识产权诉讼中的运用及其完善》，《知识产权》2013年第4期。

[12] 王进喜著：《美国〈联邦证据规则〉(2011年重塑版)条解》，中国法制出版社2012年版，第213页。

[13] [日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第257页。

[14] 黄凯《构建我国环境资源审判专家证人制度》《人民法院报》2015年5月8日。

[15] 谢伟《我国环境诉讼的专家证人制度构建》《政治与法律》2016年10期。

[16] 黄凯《构建我国环境资源审判专家证人制度》《人民法院报》2015年5月8日。