工程诉讼系列：挂靠关系中，实际施工人如何起诉

“实际施工人”的法律概念存在于立法之外，由最高院司法解释创设，诞生至今十六年，对其相关适用问题争论不断。2021年最新实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》将与之相关的司法解释共两条，分别为第43条、第44条。

注：其中第43条为原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（现已废止）第26条。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》43条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

“实际施工人”诞生的关系基础有二，分别为“违法转、分包”及“挂靠” 。但是，司法解释43、44条只提到“转包”、“分包”，对于挂靠如何适用并未明确。因此，实际施工人在起诉时，是否可以类比“转包”，同时起诉挂靠人及发包人，并要求其承担付款责任？

【裁判观点】

对上述问题，最高院在（2019）最高法民再329号再审判决书中给出了答案。

在原一审中，原告作为“挂靠人”，以“实际施工人”身份起诉承包人（“被挂靠人”）和发包人，要求二被告承担连带付款责任。

一审法院认为：原告与“承包人”之间系挂靠关系，故原告为案涉工程实际施工人，“承包人”应向原告支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，“发包人”应在欠付“承包人”工程款范围内承担连带责任。

“承包人”提起上诉，二审予以维持。后，“承包人”向最高院申请再审，最高院认为：

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但是，本案“承包人”系被挂靠方，不属于转包人、违法分包人或发包人，原判决以上述规定为法律依据判决其承担给付工程款的责任，适用法律错误，本院予以纠正。

“承包人” 作为被借用资质方，欠缺订立施工合同的真实意思表示，故其与发包人不存在实质性的法律关系。实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，故有权向发包人主张工程款。

最高院最终判决：驳回“实际施工人”要求“承包人”支付工程款的诉讼请求。发包人向“实际施工人”支付工程款。

【律师分析】

实际施工人的产生有两种：1.通过“违法转、分包”关系而产生；2.通过“挂靠”关系而产生。

上述两种“实际施工人”因法律关系基础不同，而法律主体身份不同。

（一）关于“违法转、分包”中的实际施工人

该情况下，存在两个施工合同关系：（1）发包人与承包人之间的施工合同关系；（2）承包人作为“转、分包”单位与实际施工人之间的施工合同关系。司法解释43条赋予“实际施工人”突破合同相对性而向发包人直接主张权利，其法理，是基于第（2）个合同因违法而无效，故可突破合同相对性。

（二）关于“挂靠”中的实际施工人

该情况下，存在两个施工合同关系和一个挂靠合同关系：（1）发包人与承包人之间的施工合同关系；（2）承包人作为“被挂靠人”与实际施工人之间的借名挂靠合同关系（实践中签订书面挂靠协议，但亦存在只有口头约定而无书面协议）；（3）发包人与实际施工人之间的事实上的施工合同关系。

对于第（1）个合同关系，正如最高院判决认定，因承包人缺乏真实意思表示而无效。

在此，需要指出的是，对于施工合同纠纷，合同无效并非意味着失权，即合同相对人仍有权依据无效合同主张工程款，对此司法解释有明确的规定。

对于第（2）个合同关系，并非施工合同专属现象，但凡是与资质相关的商业活动中，都可能涉及“挂靠”行为，该类合同的主要约定的内容为“出借资质”与“支付挂靠费”，故“被挂靠人”并不应当类比“转、分包人”而支付工程款。 

另外，需要指出的是，《建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》对于挂靠有具体的规定，主要涉及的是质量责任而非付款责任。

注：《建筑法》第66条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第7条规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”

对于第（3）个合同关系，是工程项目的真正的施工合同关系，虽往往缺少书面协议，但因双方在订立与履行中形成了合同关系的意思表示而被依法推定为“事实合同关系”，该推定法律依据为《民法典》第490条第二款。

注：《民法典》第490条：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”

在此，需要指出的是，在事实合同成立的基础上，双方能否以发、承包人（被挂靠人）签订的书面合同作为结算依据，是缺乏相应法律规定的。对此，上述最高院也并未予以确认，而是基于该案发包人未上诉的特殊性，以其对工程款数额无异议为由，直接以原审认定数额为依据。因此，法院在认定工程款数额时，存在采用法定结算方式即“定额结算”的可能。