“实际施工人”应该起诉谁？

2022年1月7日11时20分，最高人民法院民事审判第一庭在其微信公众号“最高法院民一庭”上罕见的针对“实际施工人”应该起诉谁的问题连发2篇重要审判业务信息。一篇题为《借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿》，另一篇题为《〈建工解释（一）〉第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》。这2篇饱含“实际施工人”内涵和外延的业务信息，虽然共计千余字，但着实引起了笔者和不少建工领域专业律师的思考。以此为引，我们能够洞悉最高院民一庭关注的核心即本文标题所指，笔者简略分析整理如下，与各位读者飨。   

一、概念

要完成标题所指，我们需要清楚4个概念，即：、转包中的实际施工人、违法分包中的实际施工人。

（一）什么是建设工程施工合同纠纷中的实际施工人？首先，实际施工人是法释[2004]14号即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》首次明确提出的概念。至2016年，最高院在《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中权威解读了实际施工人的概念，即：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。

（二），什么是借用资质的实际施工人？借用资质另外一种耳熟能详的表述，叫挂靠。根据2019年住建部颁发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称为《办法》）第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。则，借用资质的实际施工人概念清晰可见，即：依照法律规定被认定为无效的施工合同中的以其他有资质的施工单位的名义承揽工程实际完成工程建设的单位或个人，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。

（三）什么是转包中的实际施工人？根据《办法》第七条规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。那么转包中的实际施工人概念为：指承包单位承包工程后不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给其他单位或个人，实际完成工程建设的其他单位或个人。

（四）什么是违法分包中的实际施工人？根据《办法》第十一条规定，违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。那么违法分包中的实际施工人概念为：承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人，实际完成单位工程或分部分项工程建设的其他单位或个人。

综述：

以上四个概念，实际施工人的概念是最高院给出的，剩余三个概念是笔者解读当前最权威司法解释和部门规章后得出的。初读起来比较拗口，这是因为建工纠纷中法律关系转折多、主体多所致，我们静心多比较此四个概念，就会了然。实际施工人概念是余下三个概念的本体和基础，余下三个概念所指向的主体是建工领域实践中最常出现的三个类型，就余下三个主体在建工纠纷中的参与度而言是由面到点、由强到弱。借用资质的实际施工人从建设工程商定合同时就已参加了此项工程，参与过程往往会延续至工程整体完工并结算付款保修完毕；转包中的实际施工人办理施工手续或至施工开始时才参与到建设工程中，一般会延续至工程整体完工并结算付款保修完毕；违法分包中的实际施工人则往往始于施工开始时或施工开始后，截止点会在工程施工中或工程竣工。

二、不同的实际施工人起诉，谁是被告？

熟悉了实际施工人、借用资质的实际施工人、转包中的实际施工人、违法分包中的实际施工人这4个基础概念后，我们可以解读最高院民一庭的2篇审判业务信息了。

（一）借用资质的实际施工人起诉，谁是被告？

根据最高院民一庭发布的《借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿》，借用资质的实际施工人既使在实践中是借用施工单位名义与发包人签订施工合同，但透过现象看本质，针对涉案工程而言，事实上形成建设工程施工合同关系的仍是借用资质的实际施工人与发包人。所以，借用资质的实际施工人根据事实上的合同相对性，在工程验收合格情况下，借用资质的实际施工人是原告，发包人是被告。法院审理的是原、被告双方之间形成的事实建设工程施工合同法律关系。那么如何审理呢，首先该借用资质形成的施工合同无效；其次，按照《民法典》第七百九十三条第一款规定，合同无效，工程合格，参照合同约定折价补偿借用资质的实际施工人。最后，借用资质的实际施工人以后可以据最高院民一庭该意见以合同相对方角色直接起诉发包人，是否追加出借资质单位为涉诉案件第三人根据案件事实调查而论，法不强制亦不引导。

（二）转包中的实际施工人、违法分包中的实际施工人起诉，谁是被告？

根据最高院民一庭发布的《〈建工解释（一）〉第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》，转包中的实际施工人、违法分包中的实际施工人起诉，只有是“一手”转包和“一手”违法分包，才符合《建工解释（一）》第四十三条确定的范围。由此衍生了2种诉讼主体选择模式：

第一种，司法解释赋予“一手”转包中的实际施工人和“一手”违法分包中的实际施工人突破合同相对性的诉讼权利，这两个“一手”实际施工人可以到法院做原告，发包人做被告，同时追加转包人或者违法分包人为案件第三人。

第二种，两个“一手”实际施工人也可以选择不突破合同相对性，直接起诉他们的合同相对方即转包人或违法分包人，让转包人或违法分包人因为他们的违法行为和合同行为而承担被告责任。此时，法院不应追加发包人为涉诉案件被告。

（三）多层转包和多层违法分包中的实际施工人起诉，谁是被告？

根据最高院民一庭发布的《〈建工解释（一）〉第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》，转包中的实际施工人、违法分包中的实际施工人起诉，如果是多层转包和违法分包，那么当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。简而言之，如果建工实务转包中的实际施工人和违法分包中的实际施工人存在多层转包、多层转包后的分包或多层分包情况，此时的实际施工人只能依据转包合同或分包合同，向合同相对方主张索赔权利。多层转包和多层违法分包中的实际施工人是原告，合同相对方仅能是被告。

结语：

实际施工人概念起源于2004年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，颁布之初目的在于保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，为实际施工人主张劳务分包工程欠款提供便捷通道。同时，不可否认的是实践中也出现大量突破司法解释原意滥用此条规定的情形，损害了发包人、总承包人合法权益。十余年来，从2015年八民会议纪要到2018年建工解释（二），最高院反复强调准确理解、限缩适用该概念。这次最高院民一庭的2篇审判业务信息更为司法实务中厘清实际施工人诉权给予了清晰的解释，对当前建工司法实务意义深远，点赞！