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香港公司破产清盘系列 Q&A

Q1-香港公司启动清盘程序的一般要求是什么?(股东自愿清盘方式)

香港公司的清盘注销方式一般分为(1)法庭外自助方式和(2)通过法庭救济的方式。本文重点介绍法庭外自助方式中的股东自愿清盘方式。


股东自愿清盘方式背后的意图是在股东不再希望继续经营业务时,在没有法院介入的情况下结束公司。股东自愿清盘方式由公司董事通过召开临时股东大会开始,在该大会上,一般必须至少获得 75% 的股东投票通过,才能通过特别决议以结束公司。要进行股东自愿清盘方式,公司必须具有偿付能力(即资能抵债),并且大多数董事(在清算开始前五周内)必须准备并向香港公司注册处提交偿付能力证明。偿付能力证明书表明,公司能够在清算开始后的 12 个月内全额偿付所有债权人的债务。

Q2-香港公司启动清盘程序的一般要求是什么?(债权人自愿清盘方式)

香港公司的清盘注销方式一般分为(1)法庭外自助方式和(2)通过法庭救济的方式。本文重点介绍法庭外自助方式中的债权人自愿清盘方式。


债权人自愿清盘方式

债权人自愿清盘方式第一种方法是公司董事召开临时股东大会,其中必须以至少 75% 的股东投票数通过特别决议以结束公司。股东大会于股东决议后一日内召开债权人会议,以确认股东提议的清算人的任命或提名债权人自己的清算人人选。如果股东与债权人对清算人的选择存在分歧,通常以债权人的选择为准。会议根据《公司(清盘及杂项条文)条例》(第 32 章)(CWUMPO)第 241 条举行。公司债权人可以组成一个不超过五人的监察委员会(根据 CWUMPO),以协助清算人并在清算期间提供建议。


监察委员会的设立、运作和职能:

• - 指定成员的最小和最大数量分别为三和七;

• - 允许法人团体作为监察委员会的成员;

• - 允许通过电子方式与监察委员会进行沟通;和

• - 允许远程召开监察委员会会议并通过书面决议作出决定。

Q3-香港公司启动清盘程序的一般要求是什么?(债权人自愿清盘方式)

香港公司的清盘注销方式一般分为(1)法庭外自助方式和(2)通过法庭救济的方式。本文重点介绍法庭外自助方式中的债权人自愿清盘方式。


债权人自愿清盘方式

债权人自愿清盘方式第二种方法是让大多数董事根据CWUMPO 第 228A 条通过董事会决议。必须向公司注册处提交法定声明,以在决议后 7 天内核实董事的书面陈述。该声明将解释该公司因为无法履行其债务从而无法继续其业务,并且该公司不可能以任何其他方式清盘。然后,董事必须任命一名临时清盘人,并在 14 天内在政府公报上发出关于公司开始清盘的通知。在法定声明的 28 天内,债权人和股东会议必须在法定声明的 28 天内并根据 CWUMPO 第 241 条举行。

Q4-香港公司启动清盘程序的一般要求是什么?

香港公司的清盘注销方式一般分为(1)法庭外自助方式和(2)通过法庭救济的方式。本文重点介绍通过法庭救济的方式中的强制清算方式。


法庭救济的方式 - 强制清算方式

通过法庭救济的方式中的其中一种比较常见的清算方式就是强制清算。强制清算也称为法院清算。这是一项破产(资不抵债)程序,由向法院提交清盘呈请开始。在强制清算下,其目的是变现公司资产并将收益分配给债权人。请愿书可由公司、债权人、董事或相关政府官员(如果法律授权)提出。一旦申请被法院接受,它可以任命临时清算人来保护公司的资产,直到法院处理申请或制定救援计划为止。任何公司(受制于管辖)都可以被强制清算,无论它在哪里注册成立。

Q5-香港公司启动清盘程序的一般要求是什么?

香港公司的清盘注销方式一般分为(1)法庭外自助方式和(2)通过法庭救济的方式。本文重点介绍通过法庭救济的方式中的安排计划方式(Scheme of arrangement)。


法庭救济的方式 - 安排计划方式

安排计划是受《公司条例》(第 622 章)(《公司条例》)第 668 至 677 条规管的法定机制。它使公司能够做出妥协或安排,对其所有债权人/股东或任一或两者的各种类别具有约束力。它与公司重组非常相似,只是安排方案只需获得绝大多数(价值 75% 和数量 50%)的批准,而不是公司重组要求的 100% 协议。该计划还必须得到法院的批准,一旦获得批准,它将对所有各方具有约束力。该计划的谈判是自愿的,可以由公司、其债权人或股东随时开始。该计划适用于任何在香港注册的公司,包括根据《公司条例》第 776 条注册的海外公司。

Q6-香港公司如何应对债务追索及清盘程序?

香港公司可以考虑自愿式重组来应对债务追索及清盘程序。


香港现时并无法定重组程序。但是,任何公司都可以自愿进行公司重组。公司重组是指公司与其债权人之间的任何妥协或合同协议,其总体意图是避免清算。这可以通过各种策略来实现,包括允许公司重组债务、重组资产和/或改善其业务。


在自愿公司重组中,没有法院参与,公司或其债权人没有义务进行谈判。该过程的成功与否取决于各方达成协议的能力。公司可以在清算程序之前的任何时间与其债权人进行谈判。但是,要执行该协议,需要所有受影响的债权人的 100% 同意。在协商和达成债务重组协议时,往往需要律师的参与。特别是在公司资不抵债或面临清盘时,任何的资产、债务和公司重组或处置都有可能触发法定限制而被判无效。

Q7-在香港贸易交易中,债权人可以使用任何机制来获得担保未偿债务的保障吗?这些机制的运作是否面临任何法律或实际限制?

贸易债权人通常在其合同中包含所有权保留条款(Romalpa 条款)。这些条款旨在规定,除非全额付款,否则所提供的货物之所有权不会发生转移给买方。并非所有Romalpa 条款都对资不抵债情况有效(如买方资不抵债时,标的货物所有权究竟归谁所有?),而这将取决于所使用的词语和交易的情况。


在为担保货物销售收益而起草的情况下,Romalpa 条款可以产生浮动抵押效果。这样一来,除非进行抵押登记,否则在买方资不抵债时该等条款无效。然而,只要受Romalpa 条款约束的货物并未交付买方,简单的 Romalpa 条款通常不需要就其担保权益被登记。同时,Romalpa条款对于货品的善意第三方购买者也通常无效。


关于货物的销售,如果货物尚未转移给买方,未获付款的卖方就货物享有以下法定权利:

• - 对货物的留置权,或保留货物待收款的权利(在拥有货物时);

• - 在买方放弃对货物的占有后停止运输货物的权利(在买方无力偿债的情况下);和

• - 转售权(在某些情况下)。

Q8-除了清盘或重组手段,香港法下债权人还有哪些救济程序可以追偿债务?

作为清盘程序的替代方案,债权人可以启动法律程序来追讨其债务。在某些情况下,可以在法律诉讼过程中获得临时补救措施以保全资产。例如,法院可以授予 Mareva 禁令,以防止债务人在争议解决之前处理其资产。要获得资产冻结令,债权人必须证明他/她对实质性债权有充分的可论证理由,并且存在资产消散或资产从香港撤离的真实风险。而该等风险会导致最终判决无法执行。除此法院有酌情权指定接管人(receiver)以暂时控制被冻结资产从而配合 Mareva 禁令的实施,但这种救济不常发生。


法院还有权在债务追讨诉讼中指定接管人(receiver)。一般除非法院确信其必要性,否则不会批准。法院指定接管人的权力由任命他们的法庭命令授权。他们的职责是收集相关的债务人财产,处理并将收到的款项支付给法院或按照法院的指示支付给相关方。接管人负有保护、收集和变现资产并将资产转移给受益人或债权人的受托义务。


通常,抵押担保文件条款中会规定:指定接管人在债务人违约时接管特定资产。如果接管人是根据浮动押记委任的,委任通常会在浮动押记“结晶化”时(crystallisation,即由浮动押记变为固定押记)进行。以这种方式任命接管人不需要法院批准,但是这种任命的有效性可以被挑战(通常通过质疑底层抵押的有效性)。如果资产以浮动抵押变现,接收方必须在偿还欠押记持有人的债务之前向任何优先债权人(preferentialcreditors)说明(可参照我们之前介绍的香港公司清算时,债务偿还的优先级)。

Q9-企业资不抵债时,互相共同债务是否可以被强制抵消?

在资不抵债时,适用债务抵销的必须具有相互关系:

• - 相互信用;

• - 相互债务;或

• - 双方当事人之间的其他相互交易。


这并不意味着债务必须来自同一交易或合同,但必须存在相互债务或最终允许被记入账目的其他负债。如果个人在交易中以不同的身份行事,则不存在相互关系,也不适用抵销。例如,如果受托人或合伙人以个人身份欠债,则不存在相互关系和抵销。


债权人要行使任何抵销权利,相互债权必须在公司清盘之日存在,因为这是认证可抵消债务的相关日期。针对有附加条件的债务追索,如果该偿付义务在清盘开始时已存在,则该债务可以被抵消。


除少数例外情况外,抵消条款是强制性的。如果债权人同时拥有普通债权和优先债权,则必须对每一类债权按比例进行抵销。同样,如果债权人同时拥有担保债权和无担保债权,债权人必须选择:

• - 交出他/她的抵押品并在清算中举证;或

• - 仅抵销无担保债权。

Q10-董事、合伙人、母公司(国内或国外)或其它方是否需要对无力偿债的债务人的债务承担责任?

董事

如果董事提供了个人担保,则董事将对无力偿债的公司的债务承担个人责任。董事或影子董事也可能因违反信托义务而承担责任,并可能被责令向公司偿还错误转移的款项,或以损害赔偿或公平补偿的方式赔偿公司的损失。


合伙人

合伙企业(有限合伙除外)的无力偿债受《合伙条例》(第 38 章)规管,该条例规定企业内的每一位合伙人须与其他合伙人共同连带承担公司在其破产期间产生的所有债务和义务。


母公司(国内或国外)

母公司是一个独立的法人实体,除非它提供担保或涉及欺诈行为,否则通常不对资不抵债的子公司的债务承担责任。


其它方

如果在清盘过程中法院发现任何业务的实施意图是欺诈债权人或出于欺诈目的,法院可以追究任何明知是欺诈行为一方的个人责任, 没有任何责任限制。此外,欺诈交易属于刑事犯罪,可处罚款和监禁。无论随后的任何刑事诉讼如何,董事也可以因不合适而被取消董事资格。但由于实操中难以确定欺诈意图,在香港追究欺诈交易责任较为少见。

Q11-资不抵债的债务人之破产前交易能否被申请搁置?如果是这样,谁可以挑战这些交易,何时以及在什么情况下?第三方的权利是否受到影响?

就强制清算而言,清算开始后进行的任何财产处置或股份转让均属无效。

还有一些清算前的交易可以被清算人质疑或搁置,包括:


1. 低价交易

如果就某个交易, 公司无收到交易对价或者收到对价大大低于公司提供的对价, 那么该等交易有可能被申请撤销。而要撤销的交易之发生时间,必须是在公司开始清盘前的五年期间,在公司无力偿还债务或公司因为达成该交易而变得无力偿还债务时。但如果法院确信公司出于善意并出于开展业务的目的进行交易,并且有合理理由相信该交易将使公司受益,则该交易不会被撤销。

Q12-资不抵债的债务人之破产前交易能否被申请搁置?如果是这样,谁可以挑战这些交易,何时以及在什么情况下?第三方的权利是否受到影响?

就强制清算而言,清算开始后进行的任何财产处置或股份转让均属无效。

还有一些清算前的交易可以被清算人质疑或搁置,包括:


2. 不公平偏袒处置(Unfair preferences)

不公平偏袒处置是指公司在利益关系的影响下采取的任何行动,而使某些特定债权人在公司资不抵债时处于比其他债权人情况更好的位置。比如,公司资不抵债时故意优先把有限资产用于偿还某个特定的债权人。要撤销此类不公平偏袒处置的交易,该等交易必须在清算开始前的规定时间内订立。具体为该等交易通常是在公司开始清盘前六个月期间发生的交易,但如果获益的债权人是与公司有关联的人,则该等追溯可以延长至清盘前两年前。除非另有证明,否则涉及与公司相关人员的交易通常被认为是含有不公平偏袒处置的交易。

Q13-资不抵债的债务人之破产前交易能否被申请搁置?如果是这样,谁可以挑战这些交易,何时以及在什么情况下?第三方的权利是否受到影响?

就强制清算而言,清算开始后进行的任何财产处置或股份转让均属无效。

还有一些清算前的交易可以被清算人质疑或搁置,包括:


3. 向公司提供高额信贷

除了之前分享的几种公司清算前可能被清盘人质疑或搁置的情况外,根据清算人的申请搁置要求,在清盘开始前三年内向公司提供的高额信贷在以下情况下或被搁置撤销:

在考虑信贷提供人所接受的风险和信贷条款(是否有额外条件)前提下,信贷收益过于高昂;或

该等信贷严重违反公平交易的一般原则。


该等被搁置的情况都是变向损害公司利益、偏袒某类投资人或转移公司资产,因此被申请搁置亦属合理。

Q14-资不抵债的债务人之破产前交易能否被申请搁置?如果是这样,谁可以挑战这些交易,何时以及在什么情况下?第三方的权利是否受到影响?

就强制清算而言,清算开始后进行的任何财产处置或股份转让均属无效。

还有一些清算前的交易可以被清算人质疑或搁置,包括:


4. 浮动抵押

公司在以下范围内授予的浮动抵押或许被清算人申请搁置或撤销:

公司清盘开始前两年(如果抵押是授予给和公司有关联的人);或者

公司清盘开始前 12 个月(如果授予给非关联人士)且公司在设立抵押时无法偿还债务或因此无法偿还债务。但设立该等抵押而获得合理新对价的,该等对价对应的等值抵押或享有豁免。


该等被搁置的情况都是变向损害公司利益、偏袒某类关联人士或转移公司资产,因此被申请搁置亦属合理。

Q15-资不抵债的债务人之破产前交易能否被申请搁置?如果是这样,谁可以挑战这些交易,何时以及在什么情况下?第三方的权利是否受到影响?

就强制清算而言,清算开始后进行的任何财产处置或股份转让均属无效。

还有一些清算前的交易可以被清算人质疑或搁置,包括:


5. 欺诈性交易

以欺诈债权人或欺诈为目的的交易。例如,如果清算人证实某项交易的目的是将资产置于债权人无法触及的范围内,则该交易可以被搁置。如果处置的财产由善意的第三方购买者为有价购买而持有,并且该善意的第三方购买者没有知悉或留意到交易中存在任何欺诈情况,则该等交易将不会被搁置。

Q16-资不抵债的债务人之破产前交易能否被申请搁置?如果是这样,谁可以挑战这些交易,何时以及在什么情况下?第三方的权利是否受到影响?

就强制清算而言,清算开始后进行的任何财产处置或股份转让均属无效。

还有一些清算前的交易可以被清算人质疑或搁置,包括:


6. 公司繁重负担财产之豁免或免责

经法院批准,在清算开始后的12个月内,清算人还可以对公司的繁重负担财产豁免或免责,包括:

• - 无利可图的合同;

• - 背负着繁重合同的土地;

• - 尚未准备好出售的财产,因为它使占有者必须履行任何繁重的行为或支付金钱。


法院会尽量减少该等法定豁免对第三方的影响,因这些法定豁免而遭受损失的第三人将成为公司的债权人。

Q17-在何种情况下,债务人可以在救助或资不抵债程序期间继续经营业务?特别是,在此过程中,谁有权监督或经营债务人的业务,有哪些限制?

1. 债权人达成协议

公司可以继续经营业务,但须遵守债权人协议安排的条款。公司的管理层在正式协议安排未达成期间不会发生变化。一旦债权人达成协议,公司将根据其安排条款运营。公司可以成立一个债权人委员会来监督执行情况。


2. 安排方案

公司可以继续经营业务,公司管理层将留任。可以任命方案管理人来实施安排方案。


3. 股东自愿清算

一旦股东自愿清算启动,公司必须停止业务运营。除与公司股东大会有关的权力或经清算人同意外,董事的权力将终止。公司只有在有利于清算的情况下才能继续经营。

Q18-在何种情况下,债务人可以在救助或资不抵债程序期间继续经营业务?特别是,在此过程中,谁有权监督或经营债务人的业务,有哪些限制?

除了上文介绍的3种情形,以下2种也是实操中经常遇到的 - 


4. 债权人自愿清算

一旦债权人启动自愿清算,公司必须停止业务运营。董事的权力将终止,但与公司股东大会有关的权力,或经监察委员会(如有)或债权人同意的除外。公司只有在有利于清算的情况下才能继续经营。


5. 强制清算

清盘令发出后,董事的权力即告终止。然后清算人将控制公司的财产。清算人为继续经营公司,须经法院或监察委员会批准。公司只有在有利于清算的情况下才能继续经营

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