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耶林:权利的进阶

权利是法律的核心与追求,即如江湖对武功等级的追逐。耶林注定是开宗立派的存在,1843年5月6日,鲁道夫·冯·耶林(Rudolf von Jering)[1]首次登坛讲法,竟然可以开示“罗马法原理”,尽管座中只有7个学生,“对逻辑的整体崇拜,使法学变成法律的数学,是一种误解……不是逻辑所要求的,而是生活、交易、是非感所要求的,必须去实现……”,但气象万千,已有华山论剑的底蕴;耶林阐释的法律建构技术:分析、集成和建构,今日法律江湖仍是法律思维和法律方法的基本工具和传习手册。


1868年,维也纳的春天来得特别充分、特别细致、特别蓬勃,家家户户窗外,花团锦簇,白色、黄色、紫色,在每一间窗上流动。耶林的演讲《法学是一门科学吗》,掌声雷动,满堂喝彩。“法的本质是实际的实行,一个从未享用过的,或重又失去实行机会的法律规范,无权称为法律规范,它是一根松倦的弹簧。权利的行使鲜活了法律,为权利而斗争,既是维护自身权益和法律的需要,亦是对稳定生活秩序的终极期待和观照。”[2]


但耶林的个体生活秩序并非稳定,尽管他饱含终极的期待。他一生三次缔结婚姻,两次再婚皆因丧偶。罗斯托克、基尔分别是一婚姻的伤心地,在维也纳,他觅得最后一位伴侣时,人不觉已过知天命之年,这年已是1869年的夏天。阳光炙热,暖风熏人, 内城里,已成为历史烟云的皇宫府第,以及狭窄曲折的石砌小街上飘着施特劳斯圆舞曲。“法学自从培根时代以来至少是停滞不前了;其原则、概念并未得到更为清晰的表述;分歧未减反增,即使人们通过最为艰苦的研究工作而确信已经获得了不可动摇的结论,可是不消十年,争执又会重新开始。”[3]


作为法学研究对象的实在法飘忽不定,由此衍生出来的法学在获得能够经受时间考验的认识方面明显无能,法学所付出种种努力的价值不过是昙花一现。例如,大自然是各种自然科学的研究对象,花开花落,生命不息,而生理学是否已经认识到生命的本质和力量在所不问。人们感受的、思考的东西在这些学科创立之前和之后并无二致。[4]


历史法学大师萨维尼给法学的定位是:法学是一门语文学;法学是历史学;法学是哲学。该学说奠定了德国法学的方法论基础。事实上,萨维尼的方法论也是脉承乃师胡伯的方法论。[5]耶林同样强调历史学家、法哲学家和法学家的联合行动,但与萨维尼的思想取向大相径庭。萨维尼偏向于史论,耶林偏向于理论;萨维尼强调法律作为民族精神的体现,耶林强调通过比较法获得一般性理论,强调保持法律与现实生活联系。在法学研究中,理论不同于史论与策论,是一种稀缺资源。[6]法学的江南七怪总是诧异于:有哪一门科学,竟需仰赖立法者之心情,使今日有效之事物明日遭废弃,此处为假之事,彼处为真?有哪一门科学,竟需受国家边境界桩所限,使我们在跨越边界或者在引入一部新法典之时陷于窘境?德意志邦联法律的科学,于今安在?它已经随着德意志邦联入土为安;而当一位法国法学家移居德国,或者当一位德国法学家移居法国时,他的知识又为何物?”[7]来自东域桃山的霍姆斯总是强调:“普通法并非盘旋在天空中的实体”;“法律的生命不是逻辑,而是经验”;“认为法律系统能像数学那样依据一些一般公理进行运作,是一个谬误”;“谬误就是认为促成法律发展的唯一力量就是逻辑”;“一般命题不解决具体案件”,以及“当遇到问题时,单一的逻辑工具是不够的。”[8]


社会的进阶是由熟人社会逐渐变成大规模陌生人社会,这种社会很难靠公认的地方领袖约束,主要得靠抽象规则管理,这就是法律法规。人们面对的不再是带有人情味的个性化安排,而是冷冰冰的规则和表格。感性与理性的交错与量衡中,权利的进阶在本质上是一种生态历程,一种相互受益又相互牵制的复杂机制。法律必须关切和梳理权利的完整性和协调性,秩序才会重回正轨。但法律制定者是人,而不是万有。这是人类困境的特征,试图依靠一般规则调整人们行为领域的任何人都会遭遇这种困境,而不仅仅是立法者——他们都在未来可能的相关情形之不可预见性这一最大障碍下工作。万有可能会预见到所有的事情,但人却做不到,法律人也不能例外。事物当然会变化,只有假设我们居住的世界实际只具备一定数目的特征,并假设我们知道这些特征所有的联系模式,才可以先于所有可能性进行立法。[9]


既然自然科学赋予人类改造自然的无限止力量,似乎没有理由怀疑同样的社会科学也将赋予人类改变社会制度的无限权能,关于社会的研究将成为一门像物理学一样的科学,亦即关于社会的科学。[10]法律学与自然科学之间的关键差异在于,自然科学必然会使其对象不受影响,而实证法则则强加于自然法则。所有科学都有规律,规律是他们的最高目标;除了真正的规律之外,所有的科学都有错误的规律,但这种不真实仍然不受其目标的影响,法律学会成为实证法的一个偶然的仆人。实证法变更无常,但凡有任何风吹草动,法律学的著作顿时不得不落叶风舞,欲得一研究之归结点,杳渺无尽期。在个别情况下,法律的不确定类似骰子、战场,法律家将错误甚至荒唐当作有效的东西加以粉饰。[11]


1872年,维也纳树叶已经黄透,有的黄中还带着暗绿或青色,城市的色彩犹如权利的类别,有的淡黄,有的金黄,有的则是紫红,有的又是淡红。错落有致,偶有那古老的教堂塔顶高高矗立在远处。在耶林浑厚的嗓音中,《为权利而斗争》(Der Kampf ums Recht)横空出世。“我的先生们!在此贯彻诸如法必须斗争这类思想,不是我的使命。因此我将不谈论法的形成,尽管您们允许我瞥了一眼,相反,我将谈论权利的实现,也即普通私权的实现,或者,正如我已指明的,谈论为权利而斗争。”“权利自身不外是一个在法律上受保护的利益”(Das Recht selber ist nichts Anderesals ein rechtlich geschütztes Interesse)。” 耶林反对将为权利而斗争的问题转换成为纯粹的计算问题,在他看来,最重要的是捍卫自我人格和法律尊严。“我若不这样做,不单放弃了这个权利,而且是放弃了法本身。”争取权利的过程实质上是体验法律的过程。


某种程度上来说,权利的意义无外乎是解答生活上的疑惑,在千年之前的古希腊城邦,苏格拉底的时代就已经如此,而法律所做的,就是让权利在公共讨论领域重新扮演起重要的角色。这也让差异性,成为这个时代生活的不可忽视的旋律。带着这些思考,耶林希望的是让权利走入真正的生活,成为人们指点迷津的良药。


“花隐掖垣暮,啾啾栖鸟过”。音乐的高亢,是权利的多元和跌宕。“星临万户动”,“楼雪融城湿,宫云去殿低,”“权利”的不断扩张逐渐导致“义务”的消失,最终形成“唯权利论”的单向度思维方式。一般说来,现代社会以“权利”为基础或导向,相反,古代社会的着重点是“义务”。[12]为此,在一定意义上,权利是一种处分性的权力或能力。苏亚雷斯说,“权利”就是“道德能力”(facultas moralis),针对的是自己的财产,拥有者对属于自己东西的行为能力既是“美德”,也是“正义”。[13]权利不是为了确保“利己”,而是为了让人们相互更紧密地联系,也就是“为公”和“利他”。[14]权利的本根内涵应是尊重、谦让、包容、扶助、亲睦、信任、秩序、互惠和善意。




注释:


1. 耶林(Jhering),名鲁道夫(Rudolf),德国著名法学家、社会法学派开创者之一,生于1818年8月22日,卒于1892年9月17日,享年74岁。

2. 李华伟:《耶林的法哲学理论:“为权利而斗争”》,载《中国社会科学报》2018年01月22日。

3. Julius von Kirchmann,Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, 资料来源:http://www.gleichsatz.de/b-u-t/can/rec/kirch1.html,2022年1月11日访问。

4. [德]弗朗茨·维亚克尔:《近代私法史》,陈爱娥、黄建辉译,上海三联书店2006年版,第432页。

5. 张世明:《再思耶林之问:法学是一门科学吗?》,载《法治研究》2019年第3期。

6. 张世明:《再思耶林之问:法学是一门科学吗?》,载《法治研究》2019年第3期。

7. [德]耶林著、贝伦茨编注:《法学是一门科学吗?》,李君韬译,法律出版社2010年版,第45页。

8. [美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯:《霍姆斯读本——论文与公共演讲选集》,刘思达/张芝梅译,上海三联书店2009年9月版,第170-179页。

9. 哈特:《耶林的概念天国与现代分析法学》。

10. 傅铿:《知识人的黄昏》,生活·读书·新知三联书店2013年版,第37页。

11. Karl Larenz, die Unentbehrlichkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft:Vortrag gehalten vor der Berliner Juristischen Gesellschaft am 20.April 1966,Berlin:de Gruyter,1966,S.8.

12.  R. Lamb. Thomas Paine and the Idea of Human Rights. Cambridge University Press,2015,pp. 29-30.

13. F. Suarez. Selections from Three Works of Francisco Suarez,p. 30。[美]塔克:《自然权利诸理论:起源与发展》,杨利敏、朱圣刚译,吉林出版集团2014年版,第80-81页;[英]菲尼斯:《自然法与自然权利》,董娇娇等译,中国政法大学出版社2005年版,第166-167页。

14. [古罗马]西塞罗:《论义务》,王焕生译,中国政法大学出版社1999年版,第23、143、265、269页。


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