IPO过程中非居民企业转让股权所得之企业所得税问题研究（上）

前 言

近年来，随着A股资本市场的蓬勃发展，科创板、创业板注册制的逐步推进，不少已搭建红筹架构的中国企业选择回A股上市，抑或在境外上市后选择国内A股同步上市。这些已搭建红筹架构/海外上市的企业在国内IPO的过程中，“红筹架构搭建至拆除过程中各阶段的税务合规性”问题几乎已成为监管机构关注的共性问题。

一、非居民企业直接转让中国居民企业股权

非居民企业直接转让中国居民企业股权，即非居民企业转让其直接持有的中国居民企业的股权，其所得应当按照《企业所得税法》的规定缴纳企业所得税。

根据《企业所得税法》第三条规定，非居民企业来源于中国境内的所得应当缴纳企业所得税。《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（2019修订）（以下简称《企业所得税法实施条例》）第六条规定，企业所得税法第三条所称所得，包括销售货物所得、提供劳务所得、转让财产所得、股息红利等权益性投资所得、利息所得、租金所得、特许权使用费所得、接受捐赠所得和其他所得。《企业所得税法实施条例》第七条进一步规定，企业所得税法第三条所称来源于中国境内、境外的所得，按照以下原则确定：……（三）转让财产所得，不动产转让所得按照不动产所在地确定，动产转让所得按照转让动产的企业或者机构、场所所在地确定，权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地确定。股权转让属于权益性投资资产转让。因此，非居民企业转让其直接持有的中国居民企业的股权时，中国居民企业所在地在中国境内，因此其转让所得来源于中国境内，进而需要缴纳企业所得税。

二、非居民企业间接转让中国居民企业股权

非居民企业间接转让中国居民企业股权，即非居民企业转让其间接持有的中国居民企业股权。例如，境外C公司持有境外B公司的股权，境外B公司持有境内A公司股权。境外C公司将其持有的境外B公司股权转让给境外D公司，境外C公司是否需要按照我国税法相关规定缴纳企业所得税？因境外C公司间接持有境内A公司股权，故C公司转让其直接持有的B公司股权相当于间接转让了境内A公司股权（如下图）。此时，需要根据不同的具体情况，分别讨论。

目前，规范非居民企业间接转让中国居民企业股权的法律规定主要是《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号，以下简称“2015年第7号文”）和《国家税务总局关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》（国家税务总局公告2017年第37号，以下简称“2017年第37号文”）。

（一）间接股权转让具体纳税情况分析

1、间接股权转让不具有合理商业目的，需缴纳企业所得税

根据2015年第7号文第四条的规定，同时符合以下情形的，应直接认定为不具有合理商业目的：（1）境外企业股权75%以上价值直接或间接来自于中国应税财产；（2）间接转让中国应税财产交易发生前一年内任一时点，境外企业资产总额（不含现金）的90%以上直接或间接由在中国境内的投资构成，或间接转让中国应税财产交易发生前一年内，境外企业取得收入的90%以上直接或间接来源于中国境内；（3）境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业虽在所在国家（地区）登记注册，以满足法律所要求的组织形式，但实际履行的功能及承担的风险有限，不足以证实其具有经济实质；（4）间接转让中国应税财产交易在境外应缴所得税税负低于直接转让中国应税财产交易在中国的可能税负。

除直接认定为不具有合理商业目的的情形外，也可通过其他因素综合判断是否具备合理商业目的。根据2015年第7号文第三条的规定，判断合理商业目的，应整体考虑与间接转让中国应税财产交易相关的所有安排，结合实际情况综合分析以下相关因素：（1）境外企业股权主要价值是否直接或间接来自于中国应税财产；（2）境外企业资产是否主要由直接或间接在中国境内的投资构成，或其取得的收入是否主要直接或间接来源于中国境内；（3）境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业实际履行的功能和承担的风险是否能够证实企业架构具有经济实质；（4）境外企业股东、业务模式及相关组织架构的存续时间；（5）间接转让中国应税财产交易在境外应缴纳所得税情况；（6）股权转让方间接投资、间接转让中国应税财产交易与直接投资、直接转让中国应税财产交易的可替代性；（7）间接转让中国应税财产所得在中国可适用的税收协定或安排情况；（8）其他相关因素。

通常，可以根据2015年第7号文的相关规定初步判断非居民企业股权转让是否具有合理商业目的，从而判断非居民企业是否应当缴纳企业所得税。但在实践中，最终确定非居民企业是否应当缴纳企业所得税的主体应当是主管税务机关，即被间接转让股权的境内企业所在地的主管税务机关（即境内A企业所在地的税务局）。实务中，可以将非居民企业股权转让的实际情况结合2015年第7号文的规定与税务机关沟通，并最终由税务机关确定是否需缴纳企业所得税。

2、间接股权转让具有合理商业目的，无需缴纳企业所得税

根据2015年第7号文的规定，同时符合以下条件的，应认定为具有合理商业目的：（1）交易双方的股权关系具有下列情形之一：1)股权转让方直接或间接拥有股权受让方80%以上的股权；2)股权受让方直接或间接拥有股权转让方80%以上的股权；3)股权转让方和股权受让方被同一方直接或间接拥有80%以上的股权。境外企业股权50%以上（不含50%）价值直接或间接来自于中国境内不动产的，本条第（1）项第1)、2)、3)目的持股比例应为100%。上述间接拥有的股权按照持股链中各企业的持股比例乘积计算。（2）本次间接转让交易后可能再次发生的间接转让交易相比在未发生本次间接转让交易情况下的相同或类似间接转让交易，其中国所得税负担不会减少。（3）股权受让方全部以本企业或与其具有控股关系的企业的股权（不含上市企业股权）支付股权交易对价。需要特别说明的是，认定具有合理商业目的需要同时满足第（1）、（2）、（3）项条件，第（1）项条件项下只需满足1)、2)、3)其一就可视为满足第（1）项条件。

除直接认定为具有合理商业目的的情形外，也可通过其他因素综合判断是否具备合理商业目的。具体内容详见本文本部分“1、间接股权转让不具有合理商业目的，需缴纳企业所得税”。

3、2015年第7号文规定的其他无需缴纳企业所得税的情形

（1）非居民企业在公开市场买入并卖出同一上市境外企业股权取得间接转让中国应税财产所得；

（2）在非居民企业直接持有并转让中国应税财产的情况下，按照可适用的税收协定或安排的规定，该项财产转让所得在中国可以免予缴纳企业所得税。

4、非居民企业间接股权转让可适用特殊性税务处理的情形

具体而言，根据《财政部、国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕59号）及《国家税务总局关于非居民企业股权转让适用特殊性税务处理有关问题的公告》（国家税务总局公告2013年第72号）的规定，非居民企业股权转让特定情形下可以选择特殊性税务处理，并应于股权转让合同或协议生效且完成工商变更登记手续30日内向税务机关备案。具体情形包括：（1）非居民企业向其100%直接控股的另一非居民企业转让其拥有的居民企业股权，没有因此造成以后该项股权转让所得预提税负担变化，且转让方非居民企业向主管税务机关书面承诺在3年（含3年）内不转让其拥有受让方非居民企业的股权，可以选择特殊性税务处理，由转让方向被转让企业所在地所得税主管税务机关备案。（2）非居民企业向与其具有100%直接控股关系的居民企业转让其拥有的另一居民企业股权，可以选择特殊性税务处理，由受让方向其所在地所得税主管税务机关备案。非居民企业股权转让未进行特殊性税务处理备案或备案后经调查核实不符合条件的，适用一般性税务处理规定，应按照有关规定缴纳企业所得税。

根据财税〔2009〕59号文的规定，企业重组同时符合下列条件的，适用特殊性税务处理规定：（1）具有合理的商业目的，且不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的。（2）被收购、合并或分立部分的资产或股权比例符合本通知规定的比例。（3）企业重组后的连续12个月内不改变重组资产原来的实质性经营活动。（4）重组交易对价中涉及股权支付金额符合本通知规定比例。（5）企业重组中取得股权支付的原主要股东，在重组后连续12个月内，不得转让所取得的股权。

非居民企业股权转让的特殊性税务处理，可以参照财税〔2009〕59号文的规定。对于股权收购，收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的50%，且收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，可以选择按以下规定处理：（1）被收购企业的股东取得收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定。（2）收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定。（3）收购企业、被收购企业的原有各项资产和负债的计税基础和其他相关所得税事项保持不变。

（二）间接股权转让纳税方式

1、扣缴义务人代扣代缴

扣缴义务人应当按照应纳税所得额乘以税率确定扣除额。

（1）应纳税所得额

根据2017年第37号文的规定，股权转让所得应纳税所得额=股权转让收入-股权净值（取得成本）。股权转让收入是指股权转让人转让股权所收取的对价，包括货币形式和非货币形式的各种收入。股权净值是指取得该股权的计税基础。股权的计税基础是股权转让人投资入股时向中国居民企业实际支付的出资成本，或购买该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权受让成本。

（2）税率为10%

《企业所得税法》第三条第三款规定，非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。

《企业所得税法》第二十七条规定，企业的下列所得，可以免征、减征企业所得税：（一）从事农、林、牧、渔业项目的所得；（二）从事国家重点扶持的公共基础设施项目投资经营的所得；（三）从事符合条件的环境保护、节能节水项目的所得；（四）符合条件的技术转让所得；（五）本法第三条第三款规定的所得。

《企业所得税法实施条例》第九十一条规定，非居民企业取得企业所得税法第二十七条第（五）项规定的所得，减按10%的税率征收企业所得税。

（3）扣缴时间

2017年第37号文第七条规定，扣缴义务人应当自扣缴义务发生之日起7日内向扣缴义务人所在地主管税务机关申报和解缴代扣税款。扣缴义务发生之日即扣缴义务人付款之日。扣缴义务人发生到期应支付而未支付情形，应按照《国家税务总局关于非居民企业所得税管理若干问题的公告》（国家税务总局公告2011年第24号）第一条规定进行税务处理。非居民企业取得应源泉扣缴的所得为股息、红利等权益性投资收益的，相关应纳税款扣缴义务发生之日为股息、红利等权益性投资收益实际支付之日。非居民企业采取分期收款方式取得应源泉扣缴所得税的同一项转让财产所得的，其分期收取的款项可先视为收回以前投资财产的成本，待成本全部收回后，再计算并扣缴应扣税款。

根据国家税务总局公告2011年第24号的规定，发生到期应支付而未支付情形的，分两种情况：（1）已计入企业当期成本、费用，并在企业所得税年度纳税申报中作税前扣除的，应在企业所得税年度纳税申报时按照企业所得税法有关规定代扣代缴企业所得税；（2）不是一次性计入当期成本、费用，而是计入相应资产原价或企业筹办费，在该类资产投入使用或开始生产经营后分期摊入成本、费用，分年度在企业所得税前扣除的，应在企业计入相关资产的年度纳税申报时就上述所得全额代扣代缴企业所得税。

2、取得所得的非居民企业自行申报

扣缴义务人未按照相关法律规定履行代扣代缴义务的，取得所得的非居民企业自行申报应当自行申报纳税。

根据2017年第37号文的规定，按照企业所得税法第三十七条规定应当扣缴的所得税，扣缴义务人未依法扣缴或者无法履行扣缴义务的，取得所得的非居民企业应当按照企业所得税法第三十九条规定，向所得发生地主管税务机关申报缴纳未扣缴税款，并填报《中华人民共和国扣缴企业所得税报告表》。如本文第“一、非居民企业直接转让中国居民企业股权”所述，所得发生地应当认定为非居民企业间接所持境内居民企业的所在地。即扣缴义务人未依法扣缴或者无法履行扣缴义务的，取得收入的非居民企业应当向其间接转让的居民企业所在地的主管税务机关申报纳税。

综上，非居民企业转让其直接持有的中国居民企业的股权，其所得应当按照《企业所得税法》的规定缴纳企业所得税。非居民企业转让其间接持有的中国居民企业股权，若被认定不具有合理商业目的的安排，则需比照转让其直接持有的中国居民企业的股权进行纳税；若具有合理商业目的，则无需缴纳企业所得税。非居民企业在公开市场买卖境外上市企业股权，无需缴纳企业所得税；同时，在非居民企业直接持有并转让中国应税财产的情况下，按照可适用的税收协定或安排的规定，该项财产转让所得在中国可以免予缴纳企业所得税。非居民企业转让其间接持有的中国居民企业股权，在符合法律规定的特定情形下可以选择特殊性税务处理，经向税务机关备案后，适用特殊性税务处理，本次无需实际缴纳企业所得税。