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我国有限责任公司对外担保制度

公司对外担保是公司对自身财产进行处分的非经营性行为,是理论界和实务界都很重视的课题。目前,《公司法》、《九民会议纪要》、《民法典》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(以下简称“《民法典担保制度司法解释》”)对公司对外担保都有规定,规则涉及公司对外担保的效力、程序、限制、救济及债权人的注意义务等,共同构成了我国有限责任公司的担保制度。

一、我国公司对外担保制度的相关规定

1、《公司法》第16条

公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。


公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

《公司法》第16条规定,公司为他人提供担保,董监高任何一个个人都无权对此事做出决定,有权做决定的只能是股东会或董事会。其立法用意是保护少数股东不受多数股东滥用权力、变相掏空公司的侵害。但适用第16条,法院裁判面临两点困境,其一,若决议被否定,据此而签订的对外担保合同是否有效?其二,如合同无效,作为担保人的公司承担何种责任?


2、《九民会议纪要》第17条至23条

审判实践中对公司为他人提供担保的合同效力问题的裁判尺度不统一,严重影响了司法公信力,最高院通过《九民会议纪要》第17条至第23条予以规范。主要内容为:


(1)《公司法》第16条是对法定代表人的代表权限制,不是合同法问题,而是组织法问题。明确法定代表人的代表权之法定限制,告诉天下的所有职业经理人/实际控制人/金融机构:法定代表人无权决定对外担保事宜。
(2)法定代表人越权代表公司签订担保合同,区分订立担保合同时债权人是否善意分别认定合同效力:债权人善意的,担保合同有效;反之,担保合同无效。
(3)债权人善意的判断,在于债权人审查义务尽到与否,该义务仅限于较为严谨的形式审查。该较为严谨的形式审查义务区分关联担保还是非关联担保、法定限制与章程/机关的限制:对于前者的审查义务,债权人(银行)的审查义务较重,后者相对宽松,公司自己承担治理不规范的不利后果。
(4)担保合同无效的后果:原则上公司不承担责任,但按照《民法典担保制度司法解释》第7条等需要公司承担的,公司也承担(比如50%的责任);若债权人恶意,公司肯定不担责。公司承担责任后,可以向法定代表人追偿;如公司不追偿,自然适用股东代位诉讼。如此,较好协调、平衡了少数股东(公司)利益与善意债权人的利益保护。


3、《民法典》的规定

《民法典》第85条规定:营利法人的权力机构、执行机构作出决议的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规、法人章程,或者决议内容违反法人章程的,营利法人的出资人可以请求人民法院撤销该决议。但是,营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。


《民法典》第85条吸收了《公司法司法解释(四)》第六条的内容,但未规定与恶意相对人形成的民事法律关系是否受影响。


4、《民法典担保制度司法解释》第7到12条

《九民会议纪要》毕竟不是司法解释,不能作为裁判依据进行援引,只能根据《九民会议纪要》的相关规定进行说理。最高人民法院在制定《民法典担保制度司法解释》时,保持了司法政策的连续性,吸收了《九民会议纪要》关于公司对外担保的上述内容,仅在部分条款上做了些许调整及细化,比如弥补了《九民会议纪要》规定的相关漏洞。


最值得关注的是,《民法典担保制度司法解释》对于相对人善意的认定更加严格,比如决议在存在伪造、变造的情形下,提高了相对人的注意标准,将“明知”升格为“明知或者应知”。

二、《民法典担保制度司法解释》相关规定引起的争议

《民法典担保制度司法解释》颁布后,引起比较大的争议的是第8条第1款第3项的规定,即担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意即为有效的规定。这分为两种情况,其一,对于非关联担保,公司没有董事会决议,但是却有三分之二以上的股东签字。其二,对于关联担保,先把关联股东的表决排除,剩下的表决权中三分之二以上的股东签字同意即可。


争议之一在于强制性规定的三分之二以上表决权签字通过与《公司法》规定不符。《公司法》规定须三分之二以上表决权通过的重大事项包括修改章程、增加或者减少注册资本、公司合并或者分立、解散或者变更公司形式。对外担保未在上述之列,《公司法》将对外担保的自治权给予了公司章程。但《民法典担保制度司法解释》改变了《公司法》的规定。


争议之二是不需开两会,三分之二以上表决权的股东签字通过,和通过两会治理公司的规则背道而驰。只要大股东签字,就可以取代股东会或董事会决议,很容易造成实质主义取代两会的程序主义,造成“重实质、轻程序”的导向,不仅小股东的权益更加容易被大股东侵犯,而且所指向的法律价值是有问题的。另外,《公司法》规定,有限公司股东会书面通过股东会决议,必须全体股东一致通过,不能三分之二通过,该项规定明显与公司法规定相违背。公司法第37条第2款和《公司法司法解释四》第5条第1项规定,股东会或者股东大会、董事会未召开会议而直接作出决定,需要全体股东一致同意,否则决议不成立。但《民法典担保制度司法解释》改变了《公司法》全体一致同意的做法,规定只要三分之二以上通过即可。


虽然《民法典担保制度司法解释》的上述规定引起了争议,但是回到我们的司法实务上,还是要尊重第8条第1款第3项的规定。

三、债权人的审查义务

对于有限责任公司提供的担保文件,债权人的审查义务包括决议机构和表决标准:


1、审查担保人的章程。该章程由公司向债权人提供是一个较为合理的安排。债权人为便于日后发生争议时举证,应要求公司在其提供的章程复印件上盖章确认。首先,债权人应审查公司章程形式上的完整性和有效性,是否经所有股东签署。其次,债权人应审查公司章程关于公司提供对外担保是否存在明确的禁止性或限制性规定。最后,债权人应审查章程中包括股东姓名(名称)、表决权分布、董事会构成以及对外担保所需决议的决议机构和表决标准。若公司提供的章程与公司在登记机关备案的章程存在不一致,应以公司提供的章程为准。


2、关联担保:审查股东会决议。如果章程中有关于公司对外担保的特殊规定,则依据该规定审查决议内容;如果没有关于公司对外担保的规定,则审查股东会决议:其一,有无排除被担保股东表决权;其二,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过;其三,签字盖章和章程中记载的公司股东一致,以及决议日期是否存在明显问题。如果没有股东会决议,则需担保合同上三分之二以上有表决权的股东签字。关联担保的担保决议审查涉及一个难点:债权人如何确定担保公司的实际控制人以及受该实际控制人控制的股东。若要求债权人查清公司背后的实际控制关系,则对债权人要求太过苛刻,现实中难以达到。债权人的合理审查义务可以由公司书面告知,债权人依赖公司书面告知作出相应判断。


3、非关联担保:审查公司章程中关于对外担保事项是由董事会决议还是股东(大)会决议的规定。如果有规定,则根据该规定审查相关决议内容,如果没规定,则由股东会决议中二分之一以上表决权股东通过即可。同样的,如果没有股东会或董事会决议,则需担保合同上三分之二以上有表决权的股东签字。

四、担保合同被认定无效后的责任承担

公司对外担保制度确立了公司内部决议的外部效力规则,即公司决议效力瑕疵(被否定)对于以其为依据而作出的外部法律行为的效力影响机制。担保合同因债权人非善意被认定无效后,根据上述规定,在债权人、公司以及公司代表之间,按照各自的过错状况,承担有关赔偿责任;公司向债权人承担赔偿责任的,可向债务人以及公司代表追偿。此处的民事责任,是指因担保人的过错致使担保合同无效从而给债权人造成损失后担保人应当承担的赔偿责任。因抵押担保责任属合同内的约定责任,赔偿责任为合同外的法定责任,二者相互独立,故赔偿责任的范围应根据损失大小及过错程度加以认定,并不受担保责任范围的限制。


1、担保人所承担民事责任的上限

《民法典担保制度司法解释》第17条规定,主合同有效而第三人提供的担保合同无效,人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任,其一,债权人与担保人均有过错的,担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一;其二,担保人有过错而债权人无过错的,担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任;其三,债权人有过错而担保人无过错的,担保人不承担赔偿责任。


担保合同无效,债权人请求公司承担担保责任的,人民法院不予支持。担保合同无效,债权人和担保人为各自的过错分摊责任,这是《民法典担保制度司法解释》第17条体现的基本价值取向。这里的赔偿责任,是担保合同无效之后的缔约过失责任。赔偿责任和担保责任相比,最大的区别就是在物保的情况下,债权人丧失了优先权,赔偿责任仅仅是普通债权。


2、债权人与公司、公司代表之间

值得说明的是,于2014年启动、2019年持续制订中的《最高人民法院关于审理公司对外提供担保纠纷案件适用法律问题的解释(征求意见第五稿)》中规定,若公司法定代表人超越权限或者担保决议系伪造或者变造导致担保合同无效,对公司不产生约束力,由法定代表人等签约人个人承担。


现在更改为:若公司法定代表人超越权限或者担保决议系伪造或者变造的,若债权人是善意的,那么向债权人承担责任的是公司,而非法定代表人个人。若债权人若是恶意的,公司不担责。


实务中,法定代表人以外的其他管理人员也可能实施越权担保行为,该等其他管理人员同样应被追责。此外,公司因代表越权担保行为遭受的损失应是指公司未能从债务人处受偿的金额。公司首先应向债务人追偿,在未能全额受偿情况下,未能受偿的部分构成公司的损失,就这部分损失再向有过错的高级管理人员追偿。

五、一人有限公司为其股东提供担保的特别规定

《民法典担保制度司法解释》第10条规定,一人有限责任公司可以为其股东提供担保。但公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务,提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产,其他债权人请求该股东承担连带责任的,人民法院应予支持。


上述规定澄清了《公司法》第16条规定引起的争议:根据《公司法》第16条的规定,一人公司为其股东提供担保,唯一股东也即关联股东应该回避,这就导致不能投票表决,从而不能担保。


现在最高法院确认一人公司可以为股东提供担保,即豁免一人公司适用《公司法》第16条,股东自己决定就可以。但需要注意的是,一人公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务,提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产,会导致法院认定提供担保时的股东和一人公司存在财产混同,该股东应对其他债权人承担连带责任。

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