也论赋予土地出让金债权在破产中优先受偿权

房地产企业破产案件中，存在大量拖欠土地出让金债权，有些经过诉讼，有些未经过诉讼。通常的状况是由于拖欠土地出让金，所以土地管理部门不发放土地证，而没有土地证，建设开发的后续证件均无法办理，更不用说融资了。

现行《企业破产法》并没有土地出让金作为优先债权的规定，也有大量的论文认为《企业破产法》没有规定，所以不应赋予土地出让金债权优先权。但是现实地分析，如果作为普通债权进行处理，最终面临打折甚至不清偿情况下，土地部门难以收齐土地出让金，拒不办理土地证，将会导致后续开发建设手续无法完善，破产企业整个开发建设、销售等根本无法进行。对于土地部门的行为，从土地管理角度有其法律依据，对此法院也难以强制其办理土地证，无法实现强制取得土地证的目的。

一、土地出让金清偿顺序

对于土地出让金到底是按照普通债权还是赋予优先权处理，存在较大争议，实践中分歧较大，主要有三种观点：

第一种观点，土地出让金债权应当类比税款在破产程序中优先受偿。理由如下：根据《中华人民共和国预算法》第二十七条第一款规定：“一般公共预算收入包括各项税收收入国有资源（资产）有偿使用收入、转移性收入和其他收入。”一般公共预算安排用于保障和改善民生、推动经济社会发展、维护国家安全、维持国家机构正常运转等方面的收支预算，预算收入征收部门不得违反法律、行政法规规定减征、免征、缓征应征预算收入。因此，土地使用权出让金作为国有资源（资产）有偿使用收入与税款性质相同，居于同等地位，在破产程序中亦应优先受偿。¹该种观点充分考虑了土地出让金债权的用途，如果将其与其他新增的破产优先权相比较可见，该种观点具有相当的合理性。

第二种观点，土地出让金应作为共益债务随时清偿。此种观点认为，根据《土地管理法》第五十五条第一款²、《城市房地产管理法》第十六条³的规定，房企应缴纳完毕土地出让金等费用后，才能使用土地，否则土地管理部门有权解除合同。土地出让合同签订以后未缴纳出让金，属于未履行完毕的合同，破产企业决定继续履行，按照《企业破产法》规定的继续履行合同处理，足额缴纳土地出让金有利于最大化破产财产，便于后续相关资产处置及变更权属，系为债权人、债务人的共同利益所负担的债务，故应当作为共益债务定性，随时清偿。按照共益债务定性，根据《企业破产法》的规定，则排在破产债权的第一顺位，实际上具有了优先地位。由于土地证尚未取得，实际上是难以办理抵押登记手续，所以不可能存在更在先的抵押权，在此情况下定性为共益债，实际上取得了优先债权。但是如此定性面临存在建设工程优先权等优先权利时，共益债权仍次于建设工程优先权，还是难以解决其本身应具有的优先性问题。

第三种观点，土地出让金应当作为普通债权予以清偿。因为优先权应基于法定或者约定，而《企业破产法》及其他法律法规未明确规定土地出让金的优先性，其亦不具备约定优先，故应作为普通债权处理。此种观点简单明确，但是现实中存在困境，根本就难以落实。

二、破产受理日前发生的土地出让金债权认定为优先债权更为合理

首先，《企业破产法》并没有规定土地出让金作为优先权处理，但这能否作为绝对不赋予其优先权的理由吗？按照普通债权的效果如何？

破产法没有规定，而在实践中赋予优先权的例子比比皆是，比如建设工程优先权，垫付职工债权等。《企业破产法》上的优先权范围，是当时立法环境下的产物，也是权衡各种权利之利弊之后的结果，并没有天生的破产优先权，所以是否赋予土地出让金优先权，也是破产法实践中应该综合考虑的。在破产法颁布之后的最高法院多个司法解释中，先后明确了公积金职工债权、建设工程优先权、职工集资款优先权等多个具有优先性的权利也可为例。

从效果来看，土地出让金作为民事普通债权，土地部门没有全额受偿，按照土地管理部门所遵循的管理规定，导致土地部门拒绝办理土地证或后续手续，开发项目将无法推进，整个项目后续工作无法进展，对于全体债权人而言也是损失；而且，如果确定为普通债权，作为土地部门以不能履行合同为由，要求解除合同，收回土地，会带来更难受的后果，所以将土地出让金债权列为普通债权实际效果并不好。在很多案件实际处理中，为了推进项目开发，由债权人会议通过优先清偿土地出让金，实际上按照优先债权处理，破产重整或续建工作才得以实施。

其次，土地出让金的性质也具有特殊性，应给予特殊对待，土地出让金作为政府出让土地的收益，从国务院到地方政府，发布了一系列的对土地出让金的管理文件，要求各级政府对土地出让金严格管理，作为重要的财政性收入对待，已经不再是一个单纯的政府应收的债权那么简单。而且按照土地出让金管理的有关文件规定，土地出让金虽然只是土地出让收入，但是要用于解决土地征收、安置过程中的基本费用，还要用于解决后期道路、官网等基础建设的费用，所以不简单是政府财政收入的一部分。

破产企业的土地出让后，其价值评估是按照市场价值评估的，必然是包含土地出让金在内的，不论破产企业破产清算处置，还是破产重整，土地出让金债务都会随着土地转移给新的接收人，新的接收人既然是按照总价接受的土地，承担土地出让金的债权应该是属于应有之义，所以将土地出让金债权作为优先债权比较合理。

三、破产受理日后发生的土地出让金债权被认定为共益债权的利弊。

破产企业土地使用权证未办理，土地出让金未足额缴纳。造成的局面是并未完成土地使用权登记，破产企业只是签订了土地出让合同，也可能已经实际占用并在土地上开工建设，但是并未完成土地权属登记，物权登记手续未完成，在这种状态下，严格地讲土地使用权尚不属于债务人财产，为实现破产财产最大化，管理人可选择继续履行土地出让合同。此时，土地管理部门作为合同相对方有权依据要求管理人提供担保，否则视为解除合同，或径行依据《房地产管理法》等法律规范解除合同。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十四条规定，土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金；第十六条规定，土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。《国土资源部关于加强房地产用地供应和监管有关问题的通知》第二条第四款第四项规定，严格土地出让合同管理。土地出让成交后，必须在10个工作日内签订出让合同，合同签订后1个月内必须缴纳出让价款50%的首付款，余款要按合同约定及时缴纳，最迟付款时间不得超过一年。

实务中破产企业签订土地出让合同至破产管理人接管破产企业之间的期限往往已远大于土地出让合同明确的交款期限，按照法律或合同的约定，土地管理部门有权选择解除合同收回土地或者主张土地出让金债权。如各方继续履行，破产企业应支付欠付的出让金，土地部门收到款项后完善、办理土地证。在人民法院裁定受理破产申请后，为了使债务人财产最大化、提高债权人清偿率、平衡各方利益，破产企业往往会选择与土地管理部门继续履行土地出让合同，破产企业足额缴纳土地出让金后，土地管理部门依法为破产企业办理土地使用权登记。此时土地出让金应为共益债务，应当随时清偿，因为在破产受理日后支付土地出让金符合《企业破产法》第四十二条第一款“因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务时；”的规定可作为共益债务处理。

四、结语

根据检索司法实践中的案例，在法院执行案件分配财产或者破产重整案件中，为了执行推进执行或者重整，将土地出让金做优先处理大量存在，但是由于未明确其定性，只是含糊地进行优先，实属无奈之举。

综上所述，虽在《破产法》等法律法规中虽未明确规定土地出让金为优先债权，但赋予其优先权的益处在于避免国家收益的流失，有利于解决行政权与民事债权的冲突。所以，应赋予土地出让金债权破产优先权，使各类债权人的利益得到更好地实际的保障。

^1：杨文伟. 破产案件国有土地使用权出让金债权性质认定及清偿顺位探析：威科先行法律信息库，2022.10.10

^2：《中华人民共和国土地管理法（2019修正）》第五十五条 以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。

^3：《中华人民共和国城市房地产管理法（2019修正）》第十六条 土地使用者必须按照出让合同约定，支付土地使用权出让金；未按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，土地管理部门有权解除合同，并可以请求违约赔偿。