民刑交叉案件的实践问题（二）——刑事言词笔录在民事案件中的使用和认定

一、言词笔录的证据属性

（一）言词笔录是我国刑事诉讼中特有的证据形式

要对言词笔录进行民事诉讼上证据类别的归类，首先要区分言词证据和言词笔录概念的区别。言词证据是民事诉讼法上的一种证据类型，是指当事人或证人就所经历的案件事实向法庭所作的陈述，用以证明案件事实的资料。而言词笔录是相关主体对特定人员所作陈述的文字记录。从某种意义，可以说言词笔录是言词证据的一种书面形式。因为我国证据类别的规定并非按同一标准进行分类的，因此即使内容相同的证据资料，其可能因为载体或形式的不同，分属不同的证据种类。例如，记录某人谈话的手机录音就被归为视听资料。因此，言词笔录作为特定人员陈述的书面记录，其分类不能简单的归为言词证据一类。

毋庸置疑，各类言词笔录占据着刑事案件证据的核心地位。由于我国刑事诉讼中被害人及证人无须到庭提供言词证据，虽然被告人会到庭并进行陈述供述和辩解，但公诉机关举证时仍然以被告人在侦查和审查起诉时所作笔录为主。在刑事诉讼中，控方对言词证据的举证以提供言词笔录为主要形式。笔录是我国刑事诉讼中言词证据的特殊形式。以言词笔录替代言词证据，这个做法虽然没有明确的法律依据，实践中也存在很大争议，但对言词笔录这种证据形式在刑事诉讼中的审查已经形成较为统一的规则，个中争议不影响对司法实践认定言词笔录的证据资格。而民事诉讼注重辩论主义和庭审实质化。民事诉讼基本排斥以书面证言形式向法庭提出证人证言，当事人陈述法院也可以要求当事人本人到庭经过具结、宣誓后向法庭当面提供其陈述。因此，刑事诉讼中作为特殊证据形式的言词笔录，在民事诉讼中无法对应法定证据类别。因此，言词笔录在民事诉讼中的证据归类问题是首要问题。

（二）言词笔录在民事诉讼中不属于当事人陈述和证人证言

言词笔录以问答形式描述对事件的感知，这确实很容易让人将其作为当事人陈述和证人证言。在笔者查询的法院判决中，半数以上的判决也都将言词笔录认定为当事人陈述和证人证言。但只要认真考查民事诉讼法和证据规定对于当事人陈述和证人证言的相关规定，不难发现言词笔录并不符合其特征。

当事人作为民事诉讼的主体，其在诉讼的陈述包括多方面的内容。作为民事诉讼证据的“当事人陈述”是指当事人在诉讼中向人民法院所作的关于案件事实的叙述和承认。证人证言是民事诉讼中最常见的证据形式之一。证人证言是以证人在法庭上就其亲身经历的案件事实所作的客观陈述作为证明案件事实的资料。因此，作为证据的当事人陈述和证人证言都必须是在民事案件的诉讼中向法院作出的关于案件事实的陈述或承认，而不是相关人员在其他场合下作出的陈述都可以直接照搬过来作为当事人陈述和证人证言。尤其是现行民事诉讼法和证据规定对向法庭提供证人证言在程序上有严格的规定，不仅要求申请证人出庭作证应当在举证期限届满前提出，还要求证人应当出庭作证并要接受质询，并且未经法院批准不得以书面形式提供证言。虽然言词笔录里的内容与案件事实相关，但因其不是在民事诉讼程序中向法院依据程序性规定作出的关于事实的陈述，显然并不属于民事诉讼中当事人陈述和证人证言。不少判决也正是一方面认定言词笔录本质上系证人证言，但因证人没有出庭作证，或存在其他不符合证人证言程序要求的情形之下，否定其证据资格。

言词笔录有自身的特点，这些特点同样也决定其与当事人陈述和证人证言存在明显的差异。笔录证据主要是以书面文字的形式来记录各类诉讼活动，用以证明特定事实的一种证据形式。它是取证主体收集、固定或保全证据的一种方法，同时也是证明取证行为或诉讼活动合法性的一种证据形式。言词笔录既记载了侦查人员的取证活动，同时记载了相关人员对案件事实的陈述。是一种记录了双方行为的书面材料。

从上述内容可以看出言词笔录和言词证据的区别：

1. 言词证据是当事人和证人单方面向法庭提供证据的行为。而言词笔录除了有当事人和证人对事实的陈述外，还包括对讯问人员等取证主体整个取证活动的记录。包括取证时间、场合、人员数量、权利告知内容等以证明其取证程序合法的内容，也包含了取证人员的提问内容，对相关人员陈述内容的整理，一定程度上包含了取证人员的主观意志和认识，取证人员提问的问题，记录的情况也都会影响笔录内容。这些与民事案件中由一方当事人在指定期限内向法庭申请证人出庭，法庭根据申请情况决定是否同意证人出庭作证，证人在法庭上连贯陈述证明事实并接受法庭和双方询问甚至由法庭组织对质的证明方式有明显不同。

2. 言词证据是向审理民事案件的法庭作出的，而言词笔录是向刑事案件的侦查取证人员作出。提供言词证据的当事人和证人皆负有出庭、具结和保证的义务，而言词笔录在民事程序作为证据资料提交时却没有这样的要求。

3. 言词证据是直接证据，言词笔录是传闻证据。言词证据是直接向法庭作出，而言词笔录是在法庭外由取证人员作的书面记录，而非原始陈述的完整再现。

4. 另外有一点非常重要的，言词证据是陈述人当面向法庭陈述案件事实情况的一整套活动。除了其陈述的内容外，陈述时的语气、面部表情、肢体动作等可以反映已心理状况的细节都可能影响裁判者对其陈述内容自由心证的判断。而且根据诉讼程序，提供言词证据的人还会被安排接受双方和法庭的询问，甚至会与其他人证进行对质。而言词笔录除了已经固定的文字内容外，无法呈现上述用以形成心证的活动过程。所以说，言词证据和记录陈述内容的笔录是完全不同的两类证据材料。

因此，从以上区别可以看出，言词笔录并不能简单的作为民事诉讼中的当事人陈述和证人证言，必须更加的准确的界定其证据种类，才能发挥言词笔录的证据作用。

（三）言词笔录属于书证

书证是指视听资料和电子数据之外的以其记载的内容来证明案件事实的资料。显然，言词笔录恰恰是以其记载的内容来证明案件事实的。因此，言词笔录符合书证的基本特征。但更为关键的问题是言词笔录属于哪一种书证。

书证有两种，一种是公文书证，另一种是私文书证。公文书证是由国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书。而公文书证以外的其他书证就是私文书证。书证要么是公文书证，要么是私文书证，不存在中间形态。

而公文书根据其内容，分为处分性文书和报告性文书。处分性文书是记载公共管理机关意思表示的公文书，如记载裁决和处罚决定的公文书等；报告性公文书是记载公共管理机关观念表示或认识的公文书，如登记薄、户籍等。这是目前书证证据体系的基本分类。对于此种二元分类，学界认为存在局限性，是行政行为理论发展的早期阶段的简单化处理。

言词笔录具体属于哪一种书证，目前并没有统一的认知。言词笔录是由侦查机关依职权范围内制作的文书，因此在形式上符合公文书中的主体特征。但言词笔录是否包含了制作主体的意识表示或观念认知，学界有完全不同的认识。笔录属于公文书证还是私文书证有两种不同意见。有学者认为，根据最高人民法院的相关观点，公文书证只需要满足两个条件：一是公文书证必须由具有社会公信力和公共信用公共管理机关在其职权范围内制作；二是公文书证的制作及发出，应当符合法定条件，需要按照法定程序方式进行。因此认为是否包含主体机关的处分的观念和认识并非公文书证的必要条件。同时，言词笔录不仅仅是相关人员陈述内容的完整再现，也是侦查人员对陈述内容的再加工，也一定程度上包含了取证机关的主观意识。就此而言，将言词笔录认定为公文书证并无不妥，其属于公文书证中的报道性公文书证。另一种的观点，言词笔录内容仅是对犯罪嫌疑人、被告人以及证人进行询问情况的真实描述，记载事项中没有任何能够体现办案机关关于案件事实主观意思的信息。鉴于此言，此笔录不属于公文书证，仅仅是一种单位证明材料。是其他权力机关查明犯罪主体和案件真相鉴别和印证其他证据的参考，属于实质上的私文书证。

经过反复比较两种观点的差异及其理由，本文认同言词笔录是一种报告性公文书证，但理由略有不同。

民事诉讼法和证据规则从证据法层面对书证进行了公文书证和私文书证的分类，充分说明了公文书证和私文书证在证据规则上的差异。而公文书证之所以有区别于私文书证，主要的原因是制作主体的专业性和权威性，因此公文书证如果脱离制作主体的职权则无法展现上述特质。而职权涉及文书制作时应当展现与其职权相关的意思表示，处分的意思表示或某种观念、认识，就这一点来讲，认为公文书证并不必然要包含制作主体的主观意思的观点，与公文书证的基本理论依据不符，没有说服力。其理由依据最高院在《理解和适用》描述公文书证的两个特点时，没有提及公文书证所需要具备制作主体的主观意思。但纵观最高院相关表述，其前半部分已经明确公文书证需要包含制作主体的主观意识。这两个特点是在此之后针对公文书证的主体和程序特征的表述，并没有排除包含制作主体主观意思是构成公文书证的实质条件的意思。另外，该观点所认为的言词笔录中包含了侦查机关主观意思。本文认为言词笔录里所记录的与侦查机关相关的主要是侦查机关的取证程序，以此证明该言词笔录制作过程合法，同时还包含了侦查机关对作证过程认识和感受，而非记录侦查机关对案件事实的主观意思，相反，作为言词证据的书面形式，应当如实完整的反映言词的真实内容，不仅不应该对言词内容进行二次加工，更不应该添加办案机关的主观意思。至于现实中是否能够做到这一点，应该从工作精细程度的角度不断深化，而非将取证工作不够精细成为改变言词笔录证据种类的理由。在支持私文书证的观点中，认为言词笔录是一种单位证明材料，因此属于私文书证。根据最高院的观点，单位证明材料是以其记载的内容发挥事实证明作用，性质上属于书证，无论制作主体是否具有社会管理职能的这种书证均与公文书证无关类别上属于私文书证。但是单位证明材料作证的主体是单位，而言词笔录作证的主体并不是制作言词笔录的侦查机关，而是作出言词的人员。言词笔录只是这些言词的书面记录，因此从这个角度上讲，言词笔录并非侦查机关出具的单位证明材料。

二、言词笔录的证明力

（一）言词笔录作为公文书证同样适用推定证明力规则

对言词笔录进行了证据种类的分类，其证明力的规则也就相对清晰。《民事诉讼法司法解释》第一百一十四条对公文书证证明力规则作了明确的规定，即公文书证适用证明力推定规则。证明力分为形式证明力和实质证明力，公文书证证明力推定规则是一种不区分形式证明力和实质证明力的完全证明规则，即一但认定其为公文书证，即推定其同时具有形式证明力和实质证明力。如要推翻公文书证的证明力，需要对方承担公文书证不真实的本证证明责任，亦即证明相反事实的存在。不少学者对于现有的证据规则中对公文书证的证明力推定规则有分歧意见，认为应借鉴大陆法系国家对公文书证实质证明力的推定规则，处分性公文书证适用证明力推定规定，而对报告性文书书证则不应当适用证明力推定规则，就交由法官依据心证制度来判断其证明力，理由是报道性公文书证并不包含公权力机关处分的意思表示，书证记载内容并非公权力机关的专属处理事项。因此，相关事实由法官通过心证作出事实认定并不会对职权部门的权威性产生冲击。同时，报告性公文书仅是职权部门对法律行为的感知和认识，并无法解决其记录内容本身是否与客观事实相符，可以实现证明目的，特别是言词笔录的内容是否与客观事实相符受各种因素影响，不能排除其无法反映客观真实的情形。现实中同一个人对同一事实作出不同陈述的情况也比比皆是，言词笔录存在上述特性的情况下，将其归为公文书证而具有推定证明力的做法极有可能导致对案件事实的认定与客观事实不符，因而反对言词笔录具有推定证明力。

本文认为因为对言词笔录内容与客观事实不符的担忧就否定言词笔录的证明力，理由不充分，这种观点没有关注到证据的证明力与案件事实的证明标准之间的差异。证明力是指证据事实对案件事项证明作用的有无和证明程度的大小问题，案件中证据所反映的证据事实能否最终成为法庭认定的案件事实，取决于该部分证据能否达到认定案件事实的标准或程度（即证明标准），也即证据必须在事实裁判者头脑中造成的确定性或者盖然性程度。《民事诉讼法解释》第一百零八条，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。因此，言词笔录具有证明力并不会必然导致判决必须采信言词笔录的内容来认定案件事实。只有言词笔录的内容经法庭审查达到上述证明标准时才能产生认定案件事实的效果。如果言词笔录的内容与其他相关事实有冲突，例如与物证和其他书证的内容相冲突，或者多份言词笔录的内容前后不一致，无法使裁判者形成高度盖然性的内心确认时，其虽有证据法的证明力，但因其证明力未达到证明案件事实的标准，而无法被采信作为认定案件事实的依据。简而言之，言词笔录就其作为公文书证的证据种类而言，一旦确认其真实，就具有证明力，但其证明力能否达到证明案件事实的高度盖然性标准，还应结合全案进行认定。

（二）言词笔录证明力大小的审核路径

言词笔录因其特殊的形式被归为是公文书证，但并不影响对其证明力大小的判断。民事诉讼证据的分类并未考虑证明力因素，不同证据种类之间并不存在证明力大小之分。书证本身并不具有天然的客观性，证明力也并不大于其他证据。言词笔录虽然是书证，但是其内容还是对当事人陈述和证人证言等言词证据的反映，对其证明力大小可以参照对应言词证据证明力大小的判断规则。证据规则第90条对瑕疵证据的补强规则做了规定，所谓瑕疵证据的补强规则是指某一证据存在证据资格或证据形式上的某些瑕疵或弱点，不能单独作为认定案件事实的依据，需依靠其他证据的佐证，担保其真实性或补强其证据价值才能作为定案的依据。瑕疵证据中就包含当事人的陈述，和存在利害关系的证人证言，因此即便作为公文书证的言词笔录，也不能在没有其他证据的佐证之下成为认定案件事实的依据。所以在认可言词笔录的证据资格和实质证明力的情况之下，法官仍需要结合案件的情况，再决定是否将其作为认定案件事实的依据。

（三）言词笔录是否需要经过生效判决的认定才具有证据资格和证明力

之所以要提出这个问题，是因为实践中很多民事判决就是出于言词笔录尚未经过生效判决确认，因此认为其没有证据资格或是证明力。但经过前面部分的分析后，对于这个问题的结论应该是明确的，言词笔录是否经过生效判决认定，并不影响其具有证据资格和证明力，但能否作为认定案件事实的依据，还应当由法官结合案件其他证据予以判断。

三、认罪认罚的具结笔录是否构成对应民事诉讼中的自认

认罪认罚制度要求被告人承认公诉机关指控内容，如果指控的内容中有涉及相关民事案件的待证事实时，被告人的认罪具结能否构成其在相关民事案件中的自认。有司法判决将被告人的认罪或言词笔录的内容认定为“自认”，本文认为此种做法并不正确。

首先要明确一点，自认必须发生在诉讼过程中，才能产生相应的法律后果。当事人在诉讼外对不利于自己的案件事实的承认是影响法官心证的因素，而不能产生免除当事人举证责任的效果。而认罪认罚是在刑事案件中对指控事实的承认，并不是在民事案件诉讼程序中对不利于自身事实的承认，不符合民事诉讼关于自认的要求。

其次，虽然认罪认罚制度强调以事实为依据，不能降低证明标准，但无论如何强调证据标准，实践中认罪都不可避免体现出为得到从宽处罚结果确定性而进行权利处分情形。特别是我国刑事诉讼中言词笔记依然是核心的定案依据的情况下，司法机关很难不为提高办案效率以较大从宽幅度得到认罪笔录。在此情形下，认罪认罚笔录的客观真实性极难得以保障。

第三，刑事诉讼和民事诉讼的要解决的问题性质不一样，证明目的和标准有区别，刑事案件指控事实中的概念表述和语义与民事法律关系中的概念语义有明显差别。因此，在刑事案件中对某个事实的承认不应简单平移到民事案件中作为当事人的自认。

结语

刑事言词笔录在民事案件中如何使用和认定是一个较为复杂的问题，这缘于我国没有统一的证据法，各部门的研究还谨慎的坚守自身的边界，对跨界问题也只能站在固有立场进行认识。但实践中的问题迫使我们需要对些问题展开讨论，并期待能引起司法机关甚至是立法机关的关注，在认真研究的情况下推出适用依据。

注：郑阳、沈嘉妮、杜芮珺律师对本文亦有贡献。