债券实务（上）：加速到期、预期违约、交叉违约的辨析

作者：霍进城 杨智超 | 2021.12.14

“预期违约”是来源于英美法的制度，一般认为，我国《民法典》第578条（原《合同法》第108条）、563条第（二）项（原《合同法》第94条第（二）项）是关于“预期违约”的规定。而对于“加速到期”制度，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第17条对此作出了相关的规定。债券纠纷领域中，“加速到期”、“预期违约”、“交叉违约”都是常见概念，但三者又常常发生重叠，本文从实务角度对以上问题作出相关分析。

一、加速到期、预期违约的法律依据

而关于加速到期，实务中最主要的依据是《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第17条，该条提及的法律规定包括了“不安抗辩权”和“预期违约”等方面，涉及到包括原《合同法》第六十八条第一款、第六十九条、第九十四条第（二）项、第一百零八条、第一百六十七条等法律条款。

对于交叉违约，我国现今尚没有具体的法律规定，具体原因是交叉违约一般基于合同约定，而非法律规定。

关于“加速到期”、“预期违约”、“交叉违约”，三者的关系如下：

1、预期违约和加速到期，既包括约定情形也包括法定情形，加速到期的适用情形比预期违约更广；

2、交叉违约一般只能基于合同明确约定，交叉违约一般作为预期违约、加速到期的约定情形之一。

三者的关系具体如下图：

二、债券领域预期违约的认定要素

如前所述，预期违约中“默示违约”的本质是以“自己的行为表明不履行合同义务”，该种行为，既可能是不履行合同约定行为，也可能是不履行法定行为。在债券领域，认定预期违约的要素主要包括（1）“未支付本债券利息或回购款”、（2）“其他债券违约”、（3）“发行人或本债券的评级下调”、（4）“发行人涉诉或行政处罚”、（5）“未履行追加担保或其他增信措施”、（6）“财务状况严重恶化”等。具体举例如下：

2020年9月18日，最高人民法院（2020）最高法民终708号《民事判决书》的裁判理由“担保人阳光某公司的财产因涉及多起仲裁案件已被多次轮候冻结，其持有的某生态公司股票价格已跌破平仓线。同时，某生态公司于2018年5月7日、5月8日发布了其关于6.9亿余元中期票据违约的情况和因其涉嫌信息披露违规被证监会立案调查的情况；5月9日案涉债券信用等级被下调；5月11日某生态公司被核查出违规挪用资金4.02亿元。上述事实足以表明债务人某生态公司存在无力清偿案涉债务的可能，属于案涉协议约定的担保人发生足以影响债券持有人利益的重大事项。据此，民族证券公司于5月11日向某生态公司发送追加担保函，要求其追加担保并于两个工作日内回复意见，符合合同约定。然而，某生态公司在收到函件后未予回复，也未表示追加担保的意愿或计划，实际上也未追加任何担保。在债务人某生态公司以及担保人阳光某公司均存在前述多起影响其履约能力的重大事实、已严重缺乏实际履约能力的情况下，某生态公司上述行为足以表明其已不能履行合同义务，应认定其已构成《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定的预期违约情形”，即包括上述要素中的第（3）（4）（5）（6）四个要素。

2018年8月20日，北京市高级人民法院（2018）京民终296号《民事判决书》的裁判理由“根据某城建公司于2017年7月14日发布的《某城建公司2015年度第一期中期票据未按期足额付息的公告》，某城建公司理应于2017年7月14日按照年利率4.93%的标准支付向债券持有人付息而未能实际支付，已构成违约。另，某城建公司发行的11某城建MTN1、12某城建MTN2等多期债券均出现到期不能兑付本金、利息的违约事件；联合资信评估有限公司因某城建公司出现多期债券未能按期兑付本息的情况，将某城建公司主体长期信用等级及本案涉案债券的债项信用等级从AA+下调至C；某城建公司至今未支付任何款项及采取相应补救措施。据此法院认为，易方达基金公司关于某城建公司以其行为表明不履行合同义务，应当承担违约责任的主张，具有事实及法律依据，法院予以采纳。《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”即包括上述要素中的第（1）（2）（3）（5）四个要素。

2017年10月25日，上海市第二中级人民法院（2016）沪02民初638号《民事判决书》的裁判理由“对于涉案债券的本金及2017年7月14日以后的利息，尚未届履行期，原、被告双方亦无关于提前到期的约定，故本案的争议焦点即在于被告是否存在默示预期违约的行为，原告能否据此解除合同要求被告提前兑付。首先，默示预期违约应符合一方预见另一方在履行期限到来时将不履行或不能履行合同，该预见有确切的证据，被要求提供履行保证的一方不能在合理的期间内提供充分的保证等条件。本案中，被告对于已经到期的利息不能支付，已经存在实际违约行为，对未到期债务无法确保能如期支付，也不能提供进一步的保证措施，原告认为被告存在预期违约的行为，具有事实依据”，即包括上述要素中的第（1）（5）两个要素。

需要说明的是，上述第（2）要素，即其他债券的违约，如果在《募集说明书》等发行文件中名为构成交叉违约，则可据交叉违约主张权利；如果并未明确约定交叉违约条件，则可作为加速到期或预期违约的条件之一主张权利。

同时，上述要素中，可能在《募集说明书》等发行文件中约定，也可能未作约定，但均不应对据相关事实主张权利产生影响。

在当事人主张权利时，是依据“加速到期”还是“预期违约”，笔者提出的实务建议为：因加速到期一般均会涉及复杂的程序，比如债券持有人会议决议等，如果已履行上述程序，建议据加速到期提出相关主张；如果未履行约定的程序，则建议据预期违约提出主张。

三、预期违约是否必须解除合同

如前所述，《民法典》第578条、563条均对预期违约作出了相关规定，其中578条是指预期不履行合同义务，而563条第（二）项是不履行主要合同义务，二者的区别为“是否为主要义务”，即涉及合同是否解除的问题。

2017年10月25日上海市第二中级人民法院（2016）沪02民初638号《民事判决书》的相关认定，对此问题论证的比较清晰，具体为：《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。原告基于被告存在预期违约的情形，可依法要求被告承担违约责任，因违约责任的承担存在多种方式，原告在审理中明确要求被告承担违约责任的具体形式为解除合同，提前支付未到期的债券本息，系当事人对违约责任承担方式的选择，亦无不可。再次，《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方可以解除合同。即判断当事人能否行使解除权，还应审查违约方是否不能履行“主要债务”。本案中，原告购买被告发行的涉案债券，被告的主要义务即按期支付利息，原告购买涉案债券的主要目的亦在于获得稳定的利息收益，被告未能支付利息的行为实际违反合同的主要义务，也使原告的合同目的不能实现，故原告主张解除合同，于法有据。

即如果预期违约涉及不履行主要债务，则可以要求解除合同；如果不涉及主要债务，则不能主张解除合同。但在债券履行中，如果主张提前支付本息，则必然涉及主要义务，必然涉及合同解除问题。但原告提起诉讼的主要目的一般在于收回本息，对于合同是否解除则并不关注，因此，实践中大多数诉讼请求并不包括解除合同，因原告并未提出明确的诉讼请求，法院也并未基于此作出相关判决。

同时需要关注的是，最高人民法院《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第23条第2款规定“人民法院判令发行人依照本纪要第21条、第22条第二项的规定承担还本付息责任的，无论债券持有人是否提出了由发行人赎回债券的诉讼请求，均应当在判项中明确债券持有人交回债券的义务，以及发行人依据生效法律文书申请债券登记结算机构注销该债券的权利。”即如果发行人支付了本息，债券持有人交回了债券，即使合同不解除也已经终止，因此提出解除合同的诉请，实际意义不大。

四、小  结

最高人民法院《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》第21条规定“债券持有人以发行人出现债券募集文件约定的违约情形为由，要求发行人提前还本付息的，人民法院应当综合考量债券募集文件关于预期违约、交叉违约等的具体约定以及发生事件的具体情形予以判断”，即无论是预期违约还是交叉违约，均需要人民法院“综合考量”，也需要我们在实务中进一步研究和实践。