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金融机构适当性义务法律实务专题三:适当性义务的内涵(上)

作者:冯皓 郝晓武 王燕 | 2022.01.27


本主题是金融机构适当性义务的第三个主题。继主题一《适当性义务规则体系的历史演进》(点击阅读)、主题二《适当性义务案件司法审判现状》(点击阅读)之后,本专题在理论和实务判例的基础上,详细讨论适当性义务所涉了解产品、了解客户、适当性匹配和风险披露四方面的内涵。其中了解客户是适当性义务的基础,了解产品与法定的尽职调查义务关系密切,适当性匹配和风险披露则是适当性义务最重要的环节,也是司法审查关注的重点。限于篇幅,本专题上篇主要探讨了解产品、了解客户两方面内容。

一、了解产品

了解产品,亦称为审慎调查义务,要求卖方机构充分调查了解金融产品、服务的特征以及风险;并建立金融产品的风险评估及相应管理制度,充分了解产品的性质、特征、运作机制和风险等,客观审慎的对产品风险等级进行合理划分。随着金融创新的不断深入,金融市场与金融产品日趋复杂,即使是专业的金融机构也不具备对所有产品的认知能力[1],如果销售机构自身都不了解产品的风险,自然谈不上让投资者了解,加之其本身就是具有准入资格的金融机构,监管规范要求其对销售的产品进行一定的独立尽职调查,避免一些明显违法违规产品流入市场[2]。


实践中存在一些销售机构自身并不了解产品的风险,为获取销售佣金,盲目推销相关产品。从举证责任来说,消费者如何证明销售机构不知晓产品的风险?除了极端情况下销售机构、人员的自认以外,只能与销售人员的沟通记录与告知义务等结合起来,综合分析认定其是否违反了解产品的适当性义务。


比如【永康市人民法院(2019)浙0784民初2945号】案认定:“本案中,两被告作为案涉高风险基金产品的专业代销机构,应当坚持投资者利益优先原则,不仅应对投资者进行风险承受能力的测试及风险告知以进一步了解投资者,还应完全履行尽职调查分析金融产品、及时披露告知的义务。两被告在推介案涉基金前,未对案涉基金对应的电子商业承兑汇票的出票人某能源公司涉及重大诉讼进行调查核实,也未审慎评估案涉基金的风险等级,更没有将上述信息披露告知投资者,直接影响了原告作为普通投资者的投资决策以及最终的投资结果,其行为违反了《证券期货投资者适当性管理办法》第二十七条的规定。”


【金华市婺城区人民法院(2019)浙0702民初4240号】案认定:“两被告未履行适当性义务,存在重大过错。两被告未对出票人某能源公司涉及标的金额19.56亿元的重大未决诉讼进行调查核实,属两被告未尽到调查核实义务,未履行诚实信用、谨慎谨勉的义务,使原告不知情的情况下抉择买该产品。”


【湖南省邵阳市中级人民法院(2021)湘05民终2698号】案认定:“本案中,某银行邵阳西湖支行不但未履行适当性义务,自身缺乏风险意识,未对其合作伙伴某沣公司进行尽职调查,未对所售的非法理财产品的性质进行合法合规性审查,反而在向彭某某进行宣传推介时提示不当,客观上造成彭某某对涉案信托计划无风险或低风险的错误认识,导致彭某某基于对银行的信任,进而签订委托认购合同,具有重大过错,对彭某某所造成的实际损失应当承担赔偿责任。”


【广州市越秀区人民法院(2020)粤0104民初36220号】案认定:“被告某科公司作为某科凯盛基金的募集方,为该基金的管理人,其在募集基金时虽有私募资格,但案涉基金因未登记,且自2015年1月30日被告某科公司被注销管理人资格后,该案涉基金从未也不可能完成登记,另被告某科公司挪用资金财产,侵犯投资人权益,导致投资者的损失,因此,被告某科公司满足了承担侵权责任的构成要件,其应向原告赔偿原告所受损失。”


【广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03民终26388号】案认定“金融产品是否存在杠杆是影响产品风险的重要因素,而从徐某某提交的案涉基金发生亏损后,其与凯某斯公司基金推介人员雷某某的微信聊天记录的内容来看,对于案涉基金存在杠杆,雷某某称其也不知道。雷某某作为案涉基金的具体推介人员,其向徐某某推介产品的行为系职务行为,由此证实凯某斯公司并未尽到了解产品的义务。然而,案涉基金是否存在杠杆,是基金产品的重要内容,对风险和收益都有非常大的影响,凯某斯公司推介人员在不知道的情况下推介该产品,严重误导了投资者对案涉基金的判断和决策。”

二、了解客户

了解客户是适当性义务的基础,卖方机构需要了解投资者的个人基本信息、投资目的、投资经验、财务状况、风险偏好等信息,对客户进行风险测评,并在此基础上对客户进行分类,合理确信其所做的推荐是适合该投资者的。

从域外经验来看,美国证监会、纽交所都有规则要求证券经纪人应当尽勤勉职责收集诸如投资者的年龄、所从事的其他投资、财务状况和投资需求、税收状况、投资目标、投资经验、投资期限、流动性需求、风险承受能力和投资者披露给会员或投资相关人员的其他信息。尽管纽交所此项规则的初衷在于为其会员组织提供保护,避免受到“恶意”投资者在遭受投资损失后的诉讼纠缠,但相关规则明确了证券交易所应当约束经纪人不得向投资者提供不适当的投资推荐,客观上实现对投资者权益的保护。[3]

英国金融机构在作出个性化推荐或管理其投资时必须获得充分的客户信息,需要了解投资者对特定金融产品的投资知识、经验、资金状况以及投资目标。[4]

根据中国基金业协会发布的《私募投资基金募集行为管理办法》第15条:“私募基金募集应当履行下列程序:(一)特定对象确定;(二)投资者适当性匹配;(三)基金风险揭示;(四)合格投资者确认;(五)投资冷静期;(六)回访确认。”这其中的第一、四项都属于了解客户范畴。

《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第37条规定,商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时,应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力,评估客户的财务状况,提供合适的投资产品由客户自主选择,并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式,揭示相关风险。商业银行应妥善保存有关客户评估和顾问服务的记录,并妥善保存客户资料和其他文件资料。

一些违反“了解客户”义务的典型表现如下:

1、未做适当性义务评估
如果卖方机构在投资者投资高风险金融产品之前未对其做适当性评估,属于明显违反适当性义务。卖方机构承担对投资者进行适当性义务评估的举证责任。

【深圳市中级人民法院(2020)粤03民终26388号】案认定:“凯某斯公司未能提交有效证据证明其对徐某某的财产与收入状况、证券投资经验、期望收益、风险偏好、风险承受能力等进行了调查评判,亦未能证明其就案涉基金的特征和风险等进行详尽的了解并告知徐某某,以便徐某某对案涉产品作出适当的判断。故凯某斯公司在向徐某某推介、销售案涉基金时未尽到适当性审查义务,其对徐某某的投资损失存在过错,应当承担赔偿责任。”

【沈阳市中级人民法院(2020)辽01民终14338号】案认定:“风险承受能力评估依据至少应当包括客户年龄、财务状况、投资经验、投资目的、收益预期、风险偏好、流动性要求、风险认识以及风险损失承受程度等。但某银行沈阳分行却一直未能提供2015年5月15日由杨某签名的、上面记载风险评估等级的《客户风险承受度评估报告》。”

【辽宁省大连市中级人民法院(2020)辽02民再156号】案认定:“某银行的理财经理在向孙某某推介上述基金时,并未重新对孙某某做书面的风险承受度评估,亦未告知孙某某上述产品的风险等级,而是推荐孙某某购买了不适宜其投资的超过其风险承受能力的理财产品。”

【北京市海淀区人民法院(2018)京0108民初21766号】案认定:“某银行信息路支行在签订涉案服务协议后并未积极履行相应合同义务。信息路支行一直未对常某进行风险评级,直至2017年4月24日信息路支行才首次向常某发送短信告知其理财经理的相关信息。未对客户进行适当性评估,亦未能结合客户需求、专业程度、交易经验等向客户推荐适当产品,违反了合同项下的适当性义务,并致使常某误以为信息路支行已经为其购买理财产品,导致常某在接受金融服务的过程中遭受损失。”

【运城市中级人民法院(2021)晋08民终1105号】案认定:“被告某银行运城分行在对原告王某某进行风险评估时,并未在评估报告中填写王某某的风险等级,在未完成对原告王某某风险承受能力的评估情况下即认定原告王某某属于进取型投资者,并向其推荐了涉诉具有高风险的理财产品。”
 
2、对客户既往投资经验了解不足,甚至对客户既往投资信息造假
实践中出现过有销售机构自行制作客户虚假的既往投资经历或凭证,证明客户属于合格投资者的案例,被认定明显违反适当性义务。

【北京市第二中级人民法院(2019)京02民终15312号】案认定:“某银行龙潭支行未能向一、二审法院提供在其客服人员向王某某推荐案涉金融产品时的监控录像或其他充分有效证据证实该行已充分了解投资者的基本情况、财产状况、金融资产状况、投资知识和经验、专业能力等相关信息并以言辞或书面以及其他信息化的方式详尽合理地向王某某如实说明了金融产品和服务的重要内容,特别是对投资风险进行充分揭示并得到王某某本人对上述认知的确认。...即某银行龙潭支行尚不能充分举证证明其已经对金融消费者本人的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了当面测试并向金融消费者告知产品(或者服务)的收益和主要风险因素等,其应当承担举证不能的法律后果。”

【永康市人民法院(2019)浙0784民初2945号】案认定:“本案被告的职工胡某某在没有取得基金从业资格的前提下以挂名陈某某的方式向原告黄某珍销售高风险的金融产品,并伪造原告的个人收入证明,将不符合准入条件的投资者引入私募基金投资领域,其行为也违反了《证券期货投资者适当性管理办法》第22条第1项、《证券投资基金法》第9条以及《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定。”

【金华市婺城区人民法院(2019)浙0702民初4240号】案认定:“两被告未履行适当性义务,存在重大过错。两被告员工陈某伪造原告收入证明,明知原告拼凑资金购买私募基金产品仍向其销售。两被告应将合适的产品销售给合适的投资者。就本案,原告收入、投资拼凑款来源,均存在不合适投资主体,应负有未适当推介的责任。”




参考文献:

[1]参见王锐:《论金融机构的适当性义务——基于行为要件的分析》,载《北方法学》2014年第4期。
[2]如《证券期货投资者适当性管理办法》第27条: 经营机构代销其他机构发行的产品或者提供相关服务,应当在合同中约定要求委托方提供的信息,包括本办法第十六条、第十七条规定的产品或者服务分级考虑因素等,自行对该信息进行调查核实,并履行投资者评估、适当性匹配等适当性义务。委托方不提供规定的信息、提供信息不完整的,经营机构应当拒绝代销产品或者提供服务。
[3]赵晓钧:《金融机构的适当性义务》,《证券法苑》2012年第2期。
[4]黄辉:《金融机构的投资者适当性义务:实证研究与完善建议》,《法学评论》2021年第2期。

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