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关于优化我国公司法定代表人制度的思考

作者:张力 | 2022.03.09


法定代表人制度是伴随着市场经济的期待和《公司法》实施的产物。在中国,任何一个企业法人都需要有一位法定代表人,通常由公司董事长或执行董事或经理担任。法定代表人是公司工商登记必备事项,需在营业执照中明示,关于法定代表人的选聘方法需要在公司章程中列明,法定代表人变更后也需及时公示。


法定代表人的权限和法律地位在《民法典》有明确的规定。具体包括:

《民法典》第六十一条规定:"依照法律或者法人章程的规定,代表法人从事民事活动的负责人,为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制,不得对抗善意相对人。"

《民法典》第六十二条规定:" 法定代表人因执行职务造成他人损害的,由法人承担民事责任。法人承担民事责任后,依照法律或者法人章程的规定,可以向有过错的法定代表人追偿。"

《民法典》第五百零四条规定:" 法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限外,该合同对法人或者非法人组织发生效力。" 

综合上述法律规定,公司法定代表人制度是我国市场经济的重要制度,法定代表人不仅对公司内部进行管理,对于公司外部法律关系更具有重要意义。本文试图结合实践,就我国法定代表人制度存在的问题及其解决路径进行一些思考。

一、法定代表人制度由来

纵观国内市场经济改革,从公司治理的制度变迁角度看,我们经历了从企业的厂长负责制到公司的法定代表人制度演变的过程。


(一)关于厂长负责制
1、1982年《国营工厂厂长工作暂行条例》第二条规定:“工厂实行党委领导下的厂长负责制,厂长是工厂的行政负责人,受国家委托负责工厂的经营管理,生产经营方面的问题由厂长全权决定。”

2、1983年《国营工业企业暂行条例》再次确认了厂长是企业的行政负责人,对企业的生产经营活动和行政工作统一指挥,全面负责。

综上,厂长负责制的本意是解决工厂内部管理权限问题。

(二)关于法定代表人制度
1、"法定代表人"作为法律专用术语首次出现在1982年的《民事诉讼法(试行)》中。该法第四十四条第二款规定:"企事业单位、机关、团体可以作为民事诉讼的当事人,由这些单位的主要负责人作为法定代表人。"该规定的本意是为了解决企事业单位或者机关团体成为民事诉讼的一方当事人时,由谁代表企业来参加诉讼的问题,但是它并没有解决单位内部的权力分配问题。

2、随后,1986年《民法通则》第三十八条也做了相关规定:"依照法律或者法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。"结合当时的经济背景,该规定强调的仍然是“法定代表人是企业的管理者”,跟公司治理或者内部权力分配没有关系。

3、1992年《有限责任公司规范意见》和1993年《股份有限公司规范意见》出台,将新出现的公司制度与传统的法定代表人制度进行了嫁接,并最终在1993年的《公司法》做了确认。

就上述法定代表人演变历程,叶林教授汇总如下:"伴随着企业形态的变化,我国先实行了从传统工厂中的厂长到法定代表人的转变,再实现了向公司董事长的转变,最终实现了新旧企业体制在形式上的特殊结合。"[1]

换句话说,法定代表人制度萌芽于改革开放初期,在摸着石头过河的过程中,完成了从厂长负责制到法定代表人正式制度的转变。但由于其实两者本是不同的语境、不同的外部环境、不同的用途、不同的使命下产生的,因此我国现有法律体系并没有完成法定代表人对外代表公司的权力和对内管理权力的协同问题。

二、《公司法》规定的法定代表人职权和董事会工作机制

《公司法》作为市场经济的基本法,规定了法定代表人的如下职权:


其一是第一百二十八条和第一百五十五条规定的签署股票和债券的权力,这个权力在电子化、无纸化的今天已经没有意义了。

其二是第四十条、第四十七条、第一百零一条和一百零九条规定的担任公司股东会/股东大会和董事会的主持人,主持股东会和董事会的职权。《公司法》同时规定:当董事长不能履行职务或者不履行职务时,由副董事长主持;如果副董事长不能履行职务或者不履行职务的,有半数以上的董事共同推举一名董事主持。

根据上述规定,《公司法》规定的法定代表人职权并无特别的法律意义,与《民法典》规定的权力几乎不受限的法定代表人职权相差甚远。

再看《公司法》下的董事会工作机制。《公司法》第四十八条规定:"(有限公司)董事会的议事方式和表决程序除本法规定外,由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定做成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决实行一人一票。"上述关于有限公司董事会工作制度的规定同时适用于股份有限公司。

从上述规定看,董事会成员是平等的,集体协商、一人一票,决议由过半数或2/3以上多数形成,即成为公司的意志。

实践中,公司章程可以规定当董事会赞成票与反对票相等的时候,董事长有权多投一票。这种例外更多是为防止公司僵局。

三、法定代表人单一/独任代表制的利弊分析

(一)我国法定代表人采取独任制

我国当前的法定代表人制度可以称为单一代表制或独任代表制,即只有一个自然人有权作为法定代表人代表公司,且这种代表权是完全法定的。

毋庸置疑,法定代表人独任代表制有利于提高效率,有利于稳定交易成果。通常,只要法定代表人签署的文件或以公司名义进行的意思表示,都构成法律上的表见代理,相关行为的法律后果归公司享有和承担,基于对及交易效率及善意相对方利益的维护,一般情况下不会轻易地认定为交易无效。这对稳定交易成果起到非常重要的作用。

当然,立法上也设置了少量的交易被认定无效的例外情形,但主要集中于对外担保和上市公司监管。例如最高院在近年通过判例明确《公司法》第十六条所规定的对外担保要经过股东会/股东大会、董事会审议,其法律定性即为越权担保无效。例如最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》规定,相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,上市公司主张担保合同对其不发生效力,且不承担担保责任或者赔偿责任的,人民法院应予支持。

(二)法定代表人独任制存在的问题
法定代表人独任制度也有其弊端,有些问题是值得进一步深思的,例如:

1、法定代表人是不是真的可以几乎无条件的、绝对的、各种境况下都代表公司?部分公司治理做的比较好的公司,如公众公司,会对董事长对外签署重大协议经过董事会/股东大会内部审议,对经常性事务如预算内借款合同进行授权,法定代表人基于勤勉尽责的法律责任,能够遵循权力边界;但对于对公司治理不完善、董事会/股东会内部审议规则不明或失灵的公司来说,法定代表人的行为真的能够代表公司意志、满足公司利益最大化的要求吗?

2、如何克服作为自然人的法定代表人的人性弱点?法定代表人是自然人,即使是持股数量最多的控股股东或实际控制人担任,也会存在大股东意志不完全等同于公司意志的时候,当发生这种矛盾的时候,作为自然人的法定代表人完全可以借助法定代表人制度,将自己的意志不正当地伪装为公司意志,滥用控股权损害公司和其他股东利益,这是大家都不能回避的人性。实践中类似于大股东借关联交易损害公司利益、资金占用、掏空上市公司等等的案例不胜枚举。

作为制度安排,法定立法和实践中对董事长/法定代表人强大的"一支笔"力量有一定的制约:如小股东、监事会、独立董事、经理层等,均赋予其特定的权力以进行制衡,但是面对人性的弱点,这种制约和监督是不是略显单薄?

3、董事会内部成员之间的平等关系如何实现?集体决策制度怎么得到切实执行?如何更好地保证董事会的正确决策?当法定代表人的行为后果完全彻底地归于公司的时候,是不是必然会在很大程度上使其他董事的权力旁落,或者使其他董事沦为消极董事?在无法确保强势董事长的提议和观点都是正确的情况下,这种制度是否天然存在纠错能力的不足?一旦发生错误,不利后果可能就需要由公司和全体股东、职工、债权人共同承担。

4、公司治理的基本原理是分权和制衡,大规模私公司以及公众公司可能有能力进行所有权和经营权的良好分离,建立完善的法人治理架构,从制度上保障股东会、董事会在决策层面能够作出正确的决策,并确保正确的决策在实践当中得到全面的实施,决策和实施过程当中的错误都能得到及时的纠正,从而保障公司能够走得更远。在法定代表人独任代表制度下,这种分权和制衡的功能是否能得到切实保护和执行?

借用袁碧华教授的观点:"法定代表人的独任代表制特点容易导致公司利益受损,与公司治理的理念相悖,增大了法定代表人的寻租风险,危害了公司治理基石,诱发了法定代表人的道德风险,损害公司利益,而且也浪费了司法资源。"[2]

四、域外立法与实践

粗略地看,目前我国大陆和台湾地区公司法实行法定代表人独任代表制[3],域外非独任代表制的实施模式主要有以下三种:


第一种模式是英美法系的任意董事代表制,即只要是董事,都可以代表公司,很多英美法系国家没有公司公章,有代表权的董事签字即视同有效公司行为。英美法系的任意董事代表制是建立在高度发达的市场经济基础之上的。

第二种模式是日本的共同董事代表权模式,如董事会有5人,可以授权其中的2人共同签署法律文件或做出意思表示,方可代表公司意志。

第三种模式是德国的董事和经理共同代表模式,即代表董事与代表高管共同签署法律文件或做出意思表示,方可代表公司意志。

五、法定代表人的呼声——不能承受的责任之重

众所周知,在国内公司与银行金融机构借款的合同中,金融机构一直处于优势地位,因此,在借款的担保条件上比较苛刻:无担保的信用借款很难;而在有担保借款中,除了公司自行提供的土地房产、机器设备等实物抵押外,银行通常会要求企业实际控制人和董事会成员承担连带担保责任。这一点,对民营企业更甚。很多民营企业一旦到金融机构借款,作为实际控制人的夫妻的命运便与公司紧紧绑在了一起,夫妻家庭财产与公司财产也不再隔离。最终使《公司法》的初衷——公司有限责任和股东有限责任落空。多少公司创始人为此背上高额负债,个人被失信、限高上了黑名单!又有多少人为此铤而走险,最终将自己的余生送进了监狱。


这个问题,在很大程度上影响了公司与股东之间法律关系、公司董事会法律关系以及法人治理制度,甚至导致这些法律关系变形。所以,是我们在谈法定代表人制度建设中不能忽略的现实。

导致这个现实问题的原因很多:如目前市场经济初级阶段总体社会信用尚不健全,个人破产制度正在试行,如金融机构/资本处于优势地位,如企业不加节制扩张无度等等......无论原因如何,问题总得解决。既然原因是多方位的,那么单一的解决路径也是不可行的。

从法人治理和优化法定代表人制度的角度讲,笔者一方面呼吁金融机构降低贷款担保条件,减少贷款对公司法律关系的影响;另一方面笔者也建议公司董事会能够实事求是,合理负债,并自觉抵制董事会成员和控股股东的担保责任,使股东义务与责任、董事会/法定代表人义务与责任回归到应有之状态。

六、优化法定代表人制度的意见与建议

基于上述,笔者对于优化法定代表人制度的思考如下:


(一)基本原则
1、有利于鼓励投资;
2、有利于公司利益;
3、有利于稳定交易;
4、有利于公司治理。

(二)重要目标
1、合理配置董事权利义务,区分大股东委派/提名的执行董事、非执行董事、外部董事以及独立董事的不同职权;
2、调动全体董事积极性;
3、发挥董事才智,促使公司正确决策;
4、防止董事滥用权力损害公司利益和小股东利益;
5、赋予私公司更多意思自治。

(三)优化构想
1、将目前单一法定代表人制度一种模式调整为三种模式:法定代表人独任制度、两人以上董事共同代表制以及董事+经理共同代表制。

2、国有企业和公众公司由于经营成果影响不特定的多数人利益,因此,法律应当强制规定其适用两人以上董事共同代表制。

3、赋予私公司自主权,私公司可以根据自己实际情况和股东意愿选择上述三种模式任一模式,同时在章程列明并公示。例如家族成员100%持股的公司选择法定代表人独任代表制就是适当的。

4、法定代表人应当在执行董事中产生,降低非执行董事、外部董事和独立董事的部分义务,如信息披露、保管公司财务和账簿、催缴股东出资等义务,发挥该三类董事在促使公司董事会正确决策和监督作用。

5、加大对法定代表人、实际控制人和控股股东滥用职权损害公司利益和其他小股东利益的法律责任承担力度。







参考文献:

[1] 叶林:《公司治理制度:理念、规则与实践》,中国人民大学出版社,2021年5月,第134页.
[2] 袁碧华:法定代表人制度的困境和自治理念下的革新,政法论坛,2020(6):78-89.
[3] 同[2].

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