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股权让与担保实务研究(上)

作者:裴红娜 陈舒雅 | 2022.05.07


一、股权让与担保概述

随着市场经济发展,商业社会中的融资需求越来越多,非典型担保应运而生,让与担保就是其中一种。而股权让与担保作为让与担保的一种特殊类型,有降低增信与融资成本的功能,对于优化营商环境、拓宽企业融资途径具有重要意义。


股权让与担保是指为了担保债务的履行,债务人或第三人将所持股权变更至债权人名下,于债务清偿后,股权应返还给债务人或第三人,当债务人不履行债务时,债权人有权就该股权优先受偿的非典型担保形式。其中,债务人或者第三人为担保人,债权人为担保权人。


从上述概念可以看出,股权让与担保包括三个要件:一是债务担保功能,二是股权变更,三是到期股权归属为处分或回购。


1、我国对让与担保及股权让与担保的法律规定

让与担保作为一项非典型担保,最早出现在2008年4月最高院副院长奚晓明在“物权法担保物权国际研讨会”上的讲话。2015年9月生效的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条中规定了签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,司法中如何处理的问题。之后自2017年8月施行的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》笼统认定新类型担保的法律效力,到《全国法院民商事审判工作会议纪要》第45条、71条、89条分别从以物抵债、非典型担保的合同效力、信托受益权回购的角度统一了让与担保的裁判规则,再到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第68条、第69条首次明确规定了让与担保制度,规定了让与担保的合同效力、物权效力与股权让与担保的登记股东出资责任问题,使得让与担保这一“司法领域的私生子”终于在我国法律制度中获得了“认领”。


上述最高法院的文件对让与担保的概念、效力、实现方式,以及股权让与担保的有关问题进行了规定,填补了司法实践亟需统一让与担保的法律解释和法律适用这一迫切需求。但由于股权让与担保中股权本身的特殊性,又因为交易披着“股权转让协议”的外衣,行使“担保债务履行”的权能,涉及到合同法中的意思表示理论、物权法定原则、流质条款效力认定及公司自治等问题,值得在实务中进行探讨与研究。


2、我国近五年股权让与担保的司法实践情况

为了了解股权让与担保这种新类型担保在我国的诉讼情况,笔者根据关键词“股权让与担保”,在Alpha案例库中检索并统计出近五年来的案件数量,如下图:



从上述图表可以看出,涉股权让与担保案件数量呈逐年递增趋势。说明随着融资需求的发展,股权让与担保在商事实践中的运用日益增多。

二、股权让与担保的法律性质

从上述我国对让与担保的法律规定可以看出,让与担保最具争议性的问题是股权让与担保行为效力即辨析合同效力及物权效力问题,也即对让与担保法律性质的认识问题。


1、让与担保的法源探究

研究让与担保的法律性质,解决让与担保的效力问题,就涉及到让与担保的法源探究。让与担保是经由判例和学说发展而形成的一种非典型物的担保制度,其以所有权作为清偿债权担保的实践,最早可追溯到罗马法的信托质制度。罗马法上的担保物权有两种类型,即fiducia和pignus。fiducia是指债权人通过要式买卖或拟诉弃权的方式取得担保人财产的所有权,用以担保债务清偿,而债权人则在债务清偿后返还原物,即信托质制度。信托质因受限于严格的要式买卖形式且未能妥当保护信托人的利益,后期质权的兴起逐渐替代了信托质。而当今信托质以让与担保的形式获得重生,德国在判例法上首次用信托理论阐释了让与担保的合法性,将让与担保视为以担保为目的所设立的信托,信托人与受托人之间构成委托关系。[1]所以,让与担保系当事人之间为达到担保债务清偿之目的,依信托约款(让与担保契约),将标的物之财产权移转于债权人之非典型担保,故其基本构造系信托行为的债之关系加上财产权(例如所有权)之移转。

2019年以来最高人民法院出台的《九民纪要》、《民法典担保制度解释》统一了关于让与担保效力的认识,反映出我国在让与担保法律性质上物债二分的司法态度:在合同效力上区分当事人意思表示的动机和内容,尊重当事人意思自治,认可让与担保合同的效力;在物权效力上,以典型担保物权的法律框架构建让与担保的法律规则,在完成权利变动公示的情况下,区分权利享有和权利行使,赋予其担保物权效力,但不支持担保权人的所有权主张,不认可流质条款的效力,担保权的实现方式准用抵押、质押的法律规定。


2、股权让与担保合同的定性

关于债权人和债务人之间签订的股权让与担保合同的形式,可以是在一个股权让与担保合同中对所有事项作出约定(债权债务、股权转让、股权回购等),也可以通过签订框架协议+具体几个协议的方式完成。一般来讲,前者被归类为混合合同,后者被归类为合同联立。


由于股权让与担保为无名合同,根据大数据检索,法院适用的案由一般为“民间借贷纠纷”、“合同纠纷”。


就投融资的具体方式而言,股权转让+到期回购的方式并不都属股权让与担保,在判断一个合同是否为股权让与担保合同时,根据当事人设计的交易结构特点,是否符合《九民纪要》、《民法典担保制度解释》所规范的股权让与担保的核心特征。如果双方仅从形式上转让股权,投资人不实际行使具体股东权利,则是股权让与担保;另外还可能通过股权投资+回购股权的方式,在回购股权之前投资人完整行使股东权利;也可能是投资人行使防守性的股东权利,比如就重大投资、对外担保等行为享有一票否决权。在后两种模式下,股权转让是投融资双方真实的意思表示,投资人据此行使部分或全部的股东权利,交易对价包括按约定比例获得股权溢价分成等多种方式。后两种不属于股权让与担保交易的模式,实务中应遵循商事合同的“合同约定+《民法典》合同编的规定补充”的裁判思路。


比如最高院在(2019)最高法民终133号判决书中认为,案涉《股权收购及转让协议》并非以股权让与方式担保借款合同债权,案涉《股权收购及转让协议》系案涉当事人基于真实意思表示签订,所涉信托业务为现行法律法规所允许,该协议及相关补充协议亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。案涉当事人间法律关系性质的判断应综合案涉信托关系整体加以考察,一审认定本案法律关系不等同于借贷关系,是正确的。


比如最高院在(2019)最高法民终1642号判决书中认为,“本案为股权投资纠纷,并非民间借贷纠纷,股权投资收益与民间借贷的利息等收益存在本质差别。案涉双方均系成熟、专业的商事交易主体,对交易模式、风险及其法律后果应有明确认知。”案涉交易为股权投资+投资溢价回购的商业模式,具有“股权投资”性质,双方所签《股权转让合同》合法有效,“虽然本案投资溢价率与违约金标准合计为年利率28.25%,相对于目前《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的利率保护上限24%稍高,但考虑本案并非民间借贷纠纷,一审法院未按此进行调整,并不属于适用法律错误的情形。”

三、股权让与担保对公司内部的效力

司法实践中,当事人之间达成股权让与担保的安排后,债权人往往根据股权转让协议办理股权变更登记,从而成为目标公司的股东。在此期间,认定担保权人权利行使边界,将关涉其自身、目标公司、其他股东以及公司债权人的利益,因此,股权让与担保与一般财产作为让与担保的客体时具有明显的差异,应当在公司治理的视角下,区分权利享有和权利行使,厘清股权让与担保在对内和对外效力。


股权让与担保对公司内部的效力主要涉及担保权人股权的行使方式,具体包括担保权人与担保人之间对股权的行使方式,担保权人与公司之间、担保权人与其他股东之间的法律关系。


1、担保权人与担保人之间对股权的行使方式

担保权人成为目标公司“名义股东”期间,应遵循“内外有别”原则,对股权让与担保法律关系内部而言,因股权让与担保的设立目的是为了担保主债权的实现,担保权人登记为名义股东具有合同依据,但名义股东仅系担保权人,不享有股东社员权和财产权,且在债务人债务到期之前无权对股权进行处分;对股权让与担保法律关系外部而言,应当根据“外观主义”原则,保护善意第三人的信赖利益。


那么,担保权人和担保人,谁是公司股东?在(2020)赣民终294号判决书中,江西省高级人民法院认为,股权让与担保人请求确认自己享有的股权的,应予支持。但在清偿完被担保的债务前,股权让与担保人请求变更股权登记至其名下的,不应支持。(2015)民申字第3620号裁定书认为,股权受让人在工商登记中记载为公司股东,但仅为名义股东,而非实际股东。此种通过转让标的物的所有权来担保债权实现的方式属于非典型担保中的让与担保,股权受让人可以依据约定主张担保权利,但其并未取得股权。


刘贵祥委员在全国法院民商事审判工作会议上指出,“如果认为受让人是股东,则不仅有权请求分红,而且还可以参加公司的经营管理,享有投票权;在转让人未履行或未全面履行出资义务的情况下,还要与转让人一起承担连带责任。我们认为,在股权让与担保中,尽管外观上的股权过户登记与设定担保的真实意思表示不一致,但就当事人之间的内部关系而言,还是要根据真实意思来认定,即认定股权让与担保中的权利人享有的是有担保的债权,而非股权。”


在(2019)最高法民申6422号裁定书中,最高法院认为,名义上的股权受让人即担保权人原则上无权对股权进行使用收益,不能享有《公司法》规定股东所享有的参与决策、选任管理者、分取红利等权利,不得干预公司经营、运作等。


在(2020)最高法民申4636号裁定书中,最高法院认为,案涉《协议书》的相关内容中均明确股权受让人派员出任公司执行董事和总经理,说明股权受让人参与公司的经营决策及管理,是通过共同合作为公司创造利润的方式获取收益和保障利益,与让与担保关系中担保权人享有的权利及仅通过实现股权的交换价值保障利益的方式并不相同。综合以上因素,交易双方并非仅在形式上转移股权,股权受让人实质上亦已享有及行使股东权利。


2、担保权人和公司及其他股东之间的法律关系

根据我国股权让与担保规定,股权让与担保需要完成权利变动公示方能产生担保的物权效力。股权让与担保产生物权效力需要向公司披露转让股权作为担保的意思表示,并经过公司同意。另外,按公司法的相关规则,在股权变动时需要修改公司章程,转让方必须通知其他股东,向其他股东明确股权转让仅仅是名义上的转让,实际上是为了担保债权实现。因为并非真正的股权转让,其他股东对于出让方日后行使股东权利没有异议,股权让与担保也并未侵犯其他股东的优先购买权,受让人即名义股东行使股东权利将受到让与担保合同和公司意志的双重制约。如最高院在(2017)最高法民再171号判决书中认为,《股东转让出资协议》因非各方当事人真实意思表示,实属股权担保性质,因而不发生股权转让效力,故也不存在侵犯其他股东对该股权的优先购买权。


3、如何理解《九民纪要》、《民法典担保制度解释》中股权“形式上的转移”?

笔者认为,要理解《九民纪要》、《民法典担保制度解释》中的股权“形式上的转移”、担保权人为“名义股东”,就要回到股权工商登记对于股东身份来说是证权行为而非设权行为的问题。我国《公司法》第三十二条的规定,“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”


所以,工商登记对于股东身份来说是证权行为而非设权行为,才可能出现证权行为和设权行为相分离的情形。担保权人为“名义股东”,虽然可对抗第三人,但不实际享有股权;担保人虽未登记为股东,但可以行使股东权利。作为工商登记上的名义股东是对于公司外的第三人而言,设置股权让与担保的目的正是为了实现优先受偿权;对于公司内部来说,公司和其他股东都知道担保人是真正的股东,实际享有股东权利。所以对于股权让与担保中的担保权人和担保人来说,和隐名出资中的实际出资人和名义股东并不完全相同。只要作为股东的担保人将股权让与担保的意思表示通知公司和其他股东,对于公司和其他股东来说,即使股权进行了变更登记,那也是给“第三人”看的,对于公司内部来说,股东权利的真正行使者仍然是担保人,这是股权让与担保交易下的应有之意。


4、股权让与担保的实现方式

股权让与担保的实现方式根据合同内容的不同分为清算型和流质型。对于清算型让与担保,因债权人通过股权处置价款优先受偿而对债权债务关系予以消灭,并不违反我国物权法和担保法的相关规定,也符合我国关于让与担保的司法解释的规定。对于流质型让与担保,对流质条款的约定无效,但是不影响让与合同其他条款的效力,对当事人之间提供担保的效力也予以肯定,从而在公平的同时实现当事人的意思自治,达到鼓励交易的目的。


禁止流质型担保的原因涉及债权人和债务人通常状况下谈判能力不对等的问题。传统观念认为,债务人处于谈判弱势地位,债权人易趁债务人之危通过签订流质担保协议侵害债务人利益。但市场交易复杂多样,流质担保的优点在于节约交易成本,效率更高。在涉及流质担保条款效力性时,若在具体案件中判断债权人是否有乘人之危的行为,合理平衡双方的谈判能力且不损害他人利益,应给与流质担保条款一定的有效空间。比如在(2016)浙0381民初6585号判决书中,法院认为:禁止流质的目的,主要是基于平衡双方当事人利益的考虑,防止居于优势地位的债权人牟取不当暴利,损害债务人特别是其他债权人的利益。该案中,双方并未约定在债务人不履行到期债务时,债权人直接取得5%股权的所有权,而是约定如借款余额高于约定折价款(即300万元)的,债务人还需支付不足部分的款项,如借款余额低于约定折价款的,由债务人向债权人补足。同时,给予债务人30天宽限期,在该宽限期内债务人如认为该5%股权的价值高于其所欠债务的,可以由其寻找第三方受让,所得款项用于偿还所欠债务后尚有结余的,多余部分归债务人所有。可见,债权人的清算义务并未免除,实质上双方系将该5%股权折价为300万元以抵偿债务,债权人根据借款余额,多退少补。同时,债务人在宽限期内如认为股权价值高于折价款的,可以寻找第三方进行出让,此约定亦确保了标的物评价额的正当性。上述约定并未违反禁止流质契约的原则,合法有效。



注 释:


[1] 参见司伟、陈泫华:股权让与担保效力及内外部关系辨析——兼议《民法典担保制度解释》第68条、第69条,载2021年第4期《法律适用》 。


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