房地产之国有资产专题（一）：评估、审批、进场对合同效力的影响

作者：霍进城 王雪晨 程彪林 杨智超 | 2022.06.23

笔者近期办理的多个房地产争议解决案件中，案涉标的均涉及了国有资产。而案涉标的一旦涉及国有资产，就会涉及交易的方式、程序对合同效力的影响及责任承担等问题。为此，笔者梳理形成了房地产之国有资产专题，本文作为第一篇，讨论分析涉及国有资产的房地产交易中，评估、审批、进场对合同效力的影响。

一、概念的厘清

需要特别关注的是，《企业国有资产交易监督管理办法》对“企业产权转让”、“企业增资”、“企业资产转让”做出了不同的规定，应予以特别关注，例如第四十八条对“资产转让”规定“企业一定金额以上的生产设备、房产、在建工程以及土地使用权、债权、知识产权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行。涉及国家出资企业内部或特定行业的资产转让，确需在国有及国有控股、国有实际控制企业之间非公开转让的，由转让方逐级报国家出资企业审核批准”，并未做出明确的需要审批的规定。

同时，据司法实践，上述交易流程中，争议解决领域主要涉及“评估”、“审批”和“进场交易”对合同效力及责任的影响。

二、“未经审批合同未生效”已成为主流观点

审批与合同效力之间的关系，主要有有效、无效、未生效三种观点。目前主流意见是认定合同未生效，该意见也得到相当多案例的支持。具体如下：

最高人民法院（2020）最高法民申555号认定“转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准，未经批准的，应当认定该合同未生效。本案中，2014年12月25日，发电公司与某报公司签订《合资协议》《增资扩股协议》，约定发电公司将其拥有的发电厂60%股权转让给某报公司，发电公司与某报公司对发电厂进行增资扩股。《合资协议》《增资扩股协议》内容涉及转让发电厂股权及国家对该企业控股地位的改变，应当经人民政府批准方能生效，未经批准应当认定未生效。”

最高人民法院（2020）最高法民申1680号认定“案涉《股权转让合同》项下转让的标的是国资公司持有的某泰公司70%股权，而某泰公司资产中包含的990万股白云山A股属于国有法人股。故根据上述规范性文件规定，《股权转让合同》属于应当办理批准手续的合同。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。根据本案事实，江苏省人民政府国有资产监督管理委员会经核查发现某泰公司的资产中含有上市公司国有法人股后，下发了《关于规范转让某泰公司股权的函》，明确要求某泰公司股权转让应当经江苏省人民政府同意后报国务院国有资产监督管理委员会审批，而沈某亦同意完善相关审批手续。但因此后上述审批手续并未办理，故原审判决认定《股权转让合同》未生效，符合法律规定。”

最高人民法院（2016）最高法民终295号认定“国务院国办发明电（1994）12号《关于加强国有企业产权交易管理的通知》规定：“地方管理的国有企业产权交易，要经地级市以上人民政府审批，其中有中央投资的，要事先征得国务院有关部门的同意，属中央投资部分的产权收入归中央。”因此，国有股权转让，应经过国有资产管理部门批准。未经批准的，合同未生效。本案中，某驼公司是甘肃省国资委设立的企业，其股权转让行为，应经甘肃省国资委批准后才生效。”

最高人民法院（2013）民二终字第42号认定“《股份转让协议》依法应认定不生效。关于审批对合同效力的影响，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释一》）第九条进一步明确“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”本案所涉《股份转让协议》依法属于应当办理批准手续的合同，需经财政部批准才能生效，但因某塔有限公司上级主管部门某烟总公司不同意本次股权转让，报批程序已经结束，《股份转让协议》已确定无法得到有权机关批准，故应依法认定为不生效合同。”

最高人民法院（2016）最高法民申474号认定，“依据上述法律、行政法规规定的文义和立法目的，国有资产重大交易，应经国有资产管理部门批准，合同才生效。本案中，某盐业集团系江苏省国资委独资的国有企业，其因对外重大投资而签订的案涉股权买卖合同需经国资管理部门审批后，合同才能生效。因此，案涉《股权转让专题会议纪要》中关于“4.某盐业公司按规定履行股权受让相关程序”的表述应解读为“某盐业集团按规定履行股权受让的内外部审批手续”。由于上述审批手续未能完成，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第九条的规定，应认定案涉股权转让合同并未生效。二审法院关于该合同未生效的认定并无不当。

三、审批与合同效力的“非主流意见”

1、国有资产转让，如未取得审批，可能导致合同履行不能

最高人民法院（2021）最高法民申2155号认定“根据第32号令规定，企业一定金额以上的在建工程以及土地使用权等资产对外转让，应当按照企业内部管理制度履行相应决策程序后，在产权交易机构公开进行，经信息披露、征集受让方等工作流程，采用竞价方式，仅有国有企业之间的资产转让行为，可作为例外。本案项目转让不符合上述规定的例外情形，且在本院组织的询问程序中，双方当事人对本案由于客观上无法取得国有资产监督机构的批准文件以办理案涉在建工程转让登记，均表示认可。故原审法院认定案涉协议与第32号令冲突的部分内容构成履行不能，亦无不当。”

2、未经审批但得到国有资产监管机构或相关方其他方式的认可，可能无法主张未生效

如果存在上级机关、国资委的相关函件，确认涉案交易不会导致国有资产流失，那么案涉交易合同就不宜认定为未生效。（2017）最高法民申4866号，最高人民法院认定“某原集团向一审法院提交的2015年8月15日股东会决议明确表示相关权益实现后将全部计入国有资产，并不会造成国有资产的流失。蚌埠市国资委、蚌埠市某生物科技股份有限公司、某原集团工会委员会均加盖了公章，确认诉讼所得收益全部计入国有资产收益中。故本院对某粮集团认为《补充协议》未生效的理由不予采信。”

未经专门审批手续，但是国有资产监管部门、本级政府均参与相关合同的相关活动，并存在签字或确认/支持案涉合同的履行，视同该交易行为取得同意及批准。（2020）最高法民终103号，最高人民法院认定“柳州某工控公司经柳州市国资委授权，经营相关国有企业。柳州市国资委亦参与了2006年至2007年间与香港某盛公司、上海某盛公司、某盛银鸥公司就合同履行的协商活动并在相关协议上签字，故案涉《收购合同》为柳州市国有资产管理机构决定对国有产权全部转让，必须经本级人民政府审批。虽然案涉《收购合同》没有履行专门的审批手续，但在签订《收购柳江造纸合同》的同日，香港某盛公司与柳州市政府签署了《优惠政策协议》，柳州市政府从政策上支持该合同的履行，表明转让行为已经取得了本级政府的同意及批准，符合了国务院有关主管部门规范性文件的要求。”

3、符合未生效条件但诉讼主张无效，无法得到法院支持

最高人民法院最高法民申7116号，（2017）最高法民终734号均认定“某海达公司虽以某浩公司系某物产集团重要子企业为由主张涉诉股权转让事宜应报天津市国资委批准。但是，某物产集团2017年2月17日出具的《关于集团下属天津市某浩实业有限公司与天津某海达矿业投资咨询有限公司组建天津某合源置业有限公司经营情况的说明》表明某浩公司并非某物产集团的重要子企业，而且某海达公司也未提供证据证明某浩公司系某物产集团重要子企业，所以某海达公司的上述主张缺乏事实基础。另一方面，即使涉诉股权转让必须经天津市国资委批准，但因并无法律法规规定未经天津市国资委批准时涉诉股权转让就无效，所以某海达公司主张涉诉股权转让因未报国有资产监督管理机构批准而无效，亦缺乏法律依据。”

4、参股企业转让资产无需审批

最高人民法院（2014）民提字第77号认定“某馨公司是由民营企业某球公司持有60%股权，国有某发公司持40%股权的国有资本参股公司。因此，某馨公司转移公司财产由股东会决定即可，无需经过审批和评估程序。《企业国有资产监督管理暂行条例》第三条规定，本条例所称企业国有资产，是指国家对企业各种形式的投资和投资形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。《企业国有资产法》第五十一条规定，国有资产转让是指依法将国家对企业的出资所形成的权益转移给其他单位或者个人的行为。本案中，某馨公司通过《执行和解协议》转让的涉案土地使用权是在某馨公司成立后以协议出让方式取得的，既不是某发公司对某馨公司的投资，更不是国家的投资。按照《公司法》第三条的规定，公司是企业法人，享有独立的法人财产权。股东的资产投入到公司后，即属于公司的法人财产，股东持有的公司股权仅仅是其对公司资产中所有者权益部分按比例概括拥有的权益，而不是对公司全部资产按比例享有产权，更不是与公司具体资产的逐一对应。某发公司也仅仅是以其企业资产出资参股，并不涉及国家投资。某发公司只是拥有某馨公司所有者权益的40%，不是对某馨公司独立法人财产享有40%的所有权。涉案土地使用权登记在某馨公司名下，属于某馨公司的独立法人财产，其转让的涉案土地使用权非国有资产，不属于国有资产的转让。因此，该转让行为无需履行按照《企业国有资产法》规定的国有资产转让必须进行资产评估审批的程序，只要按照法律、行政法规以及公司章程的规定，通过公司股东会、股东大会或者董事会决定即可。”

四、评估、进场交易与合同效力的关系

注  释：

[1] 第三条本办法所称企业国有资产交易行为包括：

（一）履行出资人职责的机构、国有及国有控股企业、国有实际控制企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为（以下称企业产权转让）；

（二）国有及国有控股企业、国有实际控制企业增加资本的行为（以下称企业增资），政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外；

（三）国有及国有控股企业、国有实际控制企业的重大资产转让行为（以下称企业资产转让）。

[2]最高人民法院(2019)最高法民终1815号“二、不经资产评估转让旅游公司股权的行为违反了国有资产应当评估的强制性规定。国务院《国有资产评估管理办法》第三条规定：“国有资产占有单位（以下简称占有单位）有下列情形之一的，应当进行资产评估：（一）资产拍卖、转让；（二）企业兼并、出售、联营、股份经营；（三）与外国公司、企业和其他经济组织或者个人开办中外合资经营企业或者中外合作经营企业；（四）企业清算；（五）依照国家有关规定需要进行资产评估的其他情形。”《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条规定：“企业有下列行为之一的，应当对相关资产进行评估：（一）整体或者部分改建为有限责任公司或者股份有限公司；（二）以非货币资产对外投资；（三）合并、分立、破产、解散；（四）非上市公司国有股东股权比例变动；（五）产权转让；（六）资产转让、置换；（七）整体资产或者部分资产租赁给非国有单位；（八）以非货币资产偿还债务；（九）资产涉讼；（十）收购非国有单位的资产；（十一）接受非国有单位以非货币资产出资；（十二）接受非国有单位以非货币资产抵债；（十三）法律、行政法规规定的其他需要进行资产评估的事项。”旅游公司为全民所有制企业，其所持有的老鹰地公司23.8%的股权属于国有资产，根据上述行政法规的规定，股权转让时应当进行资产评估。即使《备忘录》和《股权转让协议》是解决老鹰地公司股权的整体并购方案，也不能因此而改变旅游公司的股权属于国有资产的事实，更不能认为对旅游公司股权的进行转让和受让时无需进行资产评估。澄江县人民政府未经资产评估，即与骏豪公司签订《备忘录》，约定无偿转让旅游公司持有的23.8%的股权；旅游公司与澄阳公司签订《股权转让协议书》，将其持有的老鹰地公司23.8%的股权以1万元对价转让给澄阳公司，均违反了上述行政法规和部门规章的强制性规定。案涉股权转让发生于2008年6月16日，上诉人所称的《中华人民共和国企业国有资产法》自2009年5月1日起施行，该法不具有溯及力，并不适用于本案。骏豪公司、永昌公司、澄阳公司关于案涉股权转让不属于依法应当评估的范围且没有对股权进行评估的必要的上诉主张不能成立，本院不予支持。