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破产程序中继续营业的识别

作者：任自力李子谦 | 2022.12.23

《企业破产法》第二十五条规定管理人有权决定停止或继续破产企业的营业，但对于营业的范围及后续规范却很笼统，实践中争议很大。

企业进入破产清算程序，并不意味着必须立即停止经营活动；按照最高法院的有关规定，破产宣告以后停止营业，而法院受理破产到宣告破产有个相当长的处理过程，而且破产企业经过受理破产的阶段审查，可能通过宣告破产而停止经营；也可能通过重整、和解等程序起死回生，继续恢复经营活动，所以在受理破产阶段到破产宣告阶段之间，管理人需要根据破产企业的实际情况，决定停止或继续营业，并非要求立即停止营业，该决定需要报法院或者债权人会议批准，对此有严格的程序性要求。

继续营业将意味着破产企业要继续投入人、财、物开展经营活动，甚至进行融资，而且必然会发生各种管理、经营的费用、支出，还可能面临经营的亏损或风险，影响到破产财产的增减，对破产程序事关重大。

本文对于管理人决定破产企业营业事项所需要遵循的规则进行探讨，以助于实践的业务操作。

关键词：破产企业；破产程序；继续营业；经营范围；

企业在破产处置过程中，长时间的停业会导致资产贬损和资源浪费，职工也会因此下岗而丧失收入来源。为此，若破产企业在破产过程中通过继续营业维持破产企业的运营，有利于提升企业的整体价值，企业资产、人力都得到持续的管护与维持，不仅可以达到资产保值甚至升值、职工稳定，同时能使破产企业更好地清偿债权，利于债权人的利益。

在此种情况下，管理人一般会根据《企业破产法》规定[1]向法院申请破产企业的继续营业。虽然已有一些企业在破产程序中继续营业从而获得了较好的效果，但在实践中对于决定继续营业还面临着各种现实因素的制约和制度不足的限制。现行破产法律对继续营业的决定权的规定过于笼统，在实践中，管理人、法院等有关决策方对于决定破产企业是否继续营业，如何免责，存在着一些顾虑与压力，影响管理人工作的开展。

一、破产清算期间继续营业的必要性

如果破产企业在法院受理破产时已经停止营业活动，那么管理人进场后只需要进行清算，处置财产即可。

但如果破产企业尚存在营业或经营行为，破产企业有一线维持生存的机会，管理人开展清算工作的同时，尽最大可能挽救破产企业，维持企业的经营，保留职工的就业，使之产生继续经营的能力和价值，是管理人努力的目标，也是管理人始终追求的价值之一，破产程序的目的不是摧毁企业，而是促其新生。

破产企业继续营业有利于实现企业自身价值的最大化，帮助破产企业渡过破产危机从而实现“重生”，尽可能地保全破产企业资产、实现资产价值最大化。尤其是对于有重整价值的破产企业，当发现破产企业存在挽救的价值与希望时，应当为其“复活”创造条件。破产企业重整的成功离不开破产企业通过继续营业来创造有利条件、消除不利因素。

随着市场经济的不断发展和成熟，一些破产企业在破产程序中通过其引入其他企业或投资者参与重整迎来转机。尽管破产企业可能处于负债较高的情况，但是企业整体价值的估算并不能单纯地依靠账面上的资产来进行判定，只要破产企业还能依靠优质资产来维持生产经营，那么该破产企业就还有一定的市场价值，通过破产程序，进行资产、债务的重整，挽救企业的营业能力，也就有了企业重整的机会。

破产案件审理周期较长，即便是具有“重生”和再发展机会，但由于长时间停止营业，会造成企业的设备、人才、技术、市场等的损失，企业的优质资产无法得以利用，原有的商业关系无法维持，熟练技术工人等关键人才资源流失都会使企业的价值贬损。如果破产企业继续营业则有可能为企业留住关键的技术人才、维持市场业务份额，在企业资产保值的同时通过持续生产经营以增加企业收益，最终达到提高偿债能力目的。

二、继续营业的法律界定

管理人决定破产企业继续营业的权利，需要遵循破产法的程序规范。管理人首先需要判断的是破产企业的经营活动是否属于破产法意义上的营业。如果管理人决定的是破产企业的营业，就需要依法报送法院或债权人会议决定；反之，如果不属于法定营业的范围，则管理人自行决定即可。

一个企业，除非完全停止运行，通常或多或少都会存在经营行为，有的经营行为在运行着营业执照上登记的营业事项的同时也还有营业执照登记事项之外的经营活动，也有的实际进行的经营活动并不是营业执照登记的事项。例如在笔者所参与的一个破产案件中，该破产企业营业执照上登记的化工生产业务已全部停止，但是通过大量的出租房屋、场地以及与他人合作开展一些小规模的生产，其也是一种经营活动，这是否属于破产法规定的继续营业？该情况实践中往往存在争议。如果只认为营业执照上登记的营业活动属于破产法意义上的营业，那么其他的经营活动，大多就是一个个单项的合同签订、履行行为，按照破产法规定由管理人以决定未履行完毕的合同的程序处理，在处理程序与权限上存在差异。

（一）从广义的角度来界定企业的营业

2002年最高院发布的《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第三十三条[2]规定，可以看出虽然该司法解释中用词与现行《企业破产法》及其解释不同，但由于其规定颁布时间较早，同时结合该法条内容以及对比现行《企业破产法》及其解释，笔者认为该规定中的“生产经营”应与现行法律及其解释中的“营业”含义是一致的，应理解为破产企业进入破产程序后只要存在着任何形式的生产经营行为都可以认为是继续营业，例如继续履行原订单、合同，签订新订单、合同等行为。

但根据《企业破产法》第二十五条第五款和第六款[3]的并列关系、第二十六条中将继续或者停止债务人的营业和本法中第六十九条[4]规定的行为并列，可以判断前面的营业概念中并不包含着第二十五条第六款及二十六条后段中所述的单纯的管理和处分财产的行为，并不算在营业的范围之内。

再结合《企业破产法》中对于破产费用和共益债务定义[5]的理解，比如对于为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务和因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务并列归到了共益债务之中，而将管理、变价和分配债务人财产的费用则归到了破产费用中。这也从另一个方面佐证了对于管理和处分债务人财产的行为并不算做是企业破产法中的营业。基于同样的理由对于履行因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕合同的行为也不应当认定为该法中的营业。

基于以上分析，除破产企业为破产进行财产管理、资产处置或履行双方均未履行完毕合同等清算行为，只要企业投入人财物开展经营活动都应属于破产法中的营业。

（二）从狭义的角度来界定企业的营业

既然并不是所有的生产经营行为都是破产法意义上的营业，那能否认定只有企业从事其在营业执照登记经营范围内的生产经营活动才算是营业？

根据《公司法》第十二条[6]和《市场主体登记管理条例》第十四条[7]规定可以看出经营范围是公司章程规定的，而公司章程由股东或股东会制定或修改。可见除法律、行政法规规定需要政府批准或许可的项目之外，公司经营范围充分体现了私法自治性，法律上并没有对公司的经营范围有特定限制，也没有明确规定超越范围行为无效。《民法典》第五百零五条规定当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。另外现行《公司法》删除了2004年《公司法》“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定，对超出经营范围的营业活动并没有禁止性规定。

从营业权的角度来看，“商事营业权为特定主体谋求以财产增值和财富增长为目的而从事营利性活动的权利，即特定主体追求以营利为目的，以生产经营和资本营运为基本形式，以向社会提供产品和服务为表征的营利性活动的权利。”[8]商事营业产生于正义、平等基础上的人之自利本性，而非国家的授权。在商事营业方面，国家的角色是“利益的旁观者”和“秩序的维护者”。国家对公民的商事营业权利的干涉倘若超过了秩序维护范畴则应属于越权行为。[9]从中也可以看出，营业自由权应遵循“法无明文禁止即可为”原则。所以对于破产企业的营业范围仅仅只局限于其营业执照登记的经营范围内是不符合法律精神的。

根据以上分析，企业对营业的界定不应当仅限于其在营业执照上所登记的经营范围，从广义角度界定破产企业的营业内容，显然更符合破产法及相关法律规定的精神，也更有利于破产工作的推进。

三、继续营业对破产程序的后续影响

破产企业在清算期间开展营业活动，仍然不能脱离开破产清算程序的框架，不能离开破产清算中各相关权利主体的约束，比如法院、债权人会议、管理人等监督、监管，而且各相关主体的诉求也是不完全一致的。

（一）破产企业营业需要进行严格评判、审批

破产企业作为经营主体，在破产注销前其主体资格还是合法存在的，可以以自己名义对外开展活动，进行纳税申报。市场主体经营活动的目标是维持生存，获取收益，但也天生的具有一定的风险性。经营活动有可能增强企业的财产和价值，也可能遭遇风险，进一步恶化企业的资产情况，所以破产企业营业活动需要在法院、债权人会议、管理人的监管下进行。若法院并未许可该破产企业继续营业，破产企业仅能履行因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同而不能从事其他的生产经营活动。

（二）继续营业所产生相关费用的性质及清偿顺序

继续营业会对破产程序中一些费用的性质和清偿顺序产生影响，破产程序中管理人不可避免的需要破产企业职工协助处理企业的事务，在未许可该破产企业继续营业的情形下，对于雇佣这些员工的费用的认定应为《企业破产法》第四十一条第三款中的聘用工作人员的费用，即为破产费用。而在许可该破产企业继续营业的情形下该费用应认定为《企业破产法》第四十二条第四款中的为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务，即为共益债务。

（三）管理人在向法院或债权人会议申报继续营业时，就应将继续营业的各种事项，如需要投入的人力、财力和资金等情况，可能产生的后果风险等全面进行披露，便于法院或债权人会议研究决定

如果法院批准，那么继续营业所产生的人、财、物等营业后果都要依法纳入后续的破产处置范围内，所产生的债务就属于共益债务，所产生的损失或风险影响到最终破产财产的价值，债权人也要予以容忍、接受，所以法院需要更明确的规则，判断破产企业的继续经营的必要性与继续经营产生的后果。债权人会议也要判断，而且要克服债权人与破产企业的对立情绪，最大化地实现破产企业的财产价值。

明确的法律规则可以减少实务中法院对于是否许可破产企业的继续营业的顾虑，支撑管理人决定破产企业的判断，有利于迅速判断继续营业的合法性与必要性，最大化地启动继续营业的法律程序。

虽然破产企业的继续营业会直接增加管理人、法院的工作量和风险，但出于最大化利于破产企业，利于债权人的目的，也应该最大化地推动、决定破产企业的营业，对营业的范围、事项作广义的理解进行识别。

注释：

[1]《企业破产法》第二十五条管理人履行下列职责：（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；第二十六条在第一次债权人会议召开之前，管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。

[2]《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第三十三条债务人自破产宣告之日起停止生产经营活动。为债权人利益确有必要继续生产经营的，须经人民法院许可。

[3]《企业破产法》第二十五条管理人履行下列职责：（六）管理和处分债务人的财产。

[4]第六十九条管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：

（一）涉及土地、房屋等不动产权益的转让；

（二）探矿权、采矿权、知识产权等财产权的转让；

（三）全部库存或者营业的转让；

（四）借款；

（五）设定财产担保；