公司设立中的债权出资问题探究

作者：裴红娜 白剑宇 | 2023.01.17

一、引言

在公司设立中，股东可以以多种形式出资，其中就包括债权出资，即债权人以其对公司或者第三人的债权向公司投资入股，可分为两种情况，其一是公司设立时的债权出资，其二是公司增资时的债权出资。在公司设立时因公司尚未成立并不存在对公司的债权，所以公司设立中的债权出资只能是以对第三人的债权向公司出资。所以本文讨论的以第三人的债权出资仅限于出资人将第三人债权用于向标的公司的出资，不包括出资人与标的公司原股东进行的“债转股”，“债转股”本质上属于股权转让，与公司设立过程无关，不予讨论。

二、以对第三人的债权出资构成要件

根据《公司法》第27条的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。据此，股东以非货币财产出资的，需满足以下三个条件：（1）可以用货币估价；（2）可以依法转让；（3）法律、行政法规未禁止。而以对第三人的债权出资符合上述三个构成要件，可以作为非货币出资的一种形式。

（一）以对第三人的债权出资的可估值性

对第三人的债权是可以实现估值的。当然，相较于其他非货币财产，公司设立中以债权形式出资的估值难度会更大，但也不是无法实现。首先，以对第三人的债权出资的股东可以和全体股东协商，确定债权的价值。其次，目前已有的现代估值技术，包括现金流折现法、期权定价模型等已经较为成熟，能够为出资价值认定提供科学标准和参照，使得对于债权真实价值的认定成为可能。

（二）以对第三人的债权出资的可转让性

根据我国《民法典》第545条的规定，债权人可以将债权的全部或者部分转给第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根据债权性质不得转让；（二）依照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。当事人约定非金钱债权不得转让的，不得对抗善意第三人。当事人约定金钱债权不得转让的，不得对抗第三人。所以说，债权原则上都是可以依法转让的，符合“可转让性”要件。其实这里还暗含一层含义，即债权必须是真实、合法、有效的，如果当事人虚构债权债务关系，或债的产生违反法律法规规定，将导致债权无效，而不能用于出资。本质上，债权违反真实、合法、有效的，说明债权本身存在瑕疵，也就违反了民法中关于债权可转让的要求，自然不符合公司法中以对第三人的债权出资的“可转让性”要求。

（三）以对第三人的债权出资的合法合规性

2014年，国家工商行政管理总局发布了《公司注册资本登记管理规定》（现已废止），《公司债权转股权登记管理办法》相应废止。《公司注册资本登记管理规定》删除了《公司债权转股权登记管理办法》第3条适用情形中，“公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债转为公司股权”的规定。这一方面解除了可出资债权仅为合同之债的约束，另一方面在文义解释上，原先的表述应理解为只有我们传统认知的“债转股”适用债权出资，即“债权人与公司之间产生的债权可转为股权”，而无法将“对第三人的债权”解释进去，新的管理办法删除上述规定后，可转为公司股权的“债权”就不再局限于对标的公司本身的债权，“第三人债权”也就可以解释进此处的“债权”文义范围内了。

2022年，国家市场监督管理总局发布了《市场主体登记管理条例实施细则》（现行有效），《公司注册资本登记管理规定》即行废止。根据《市场主体登记管理条例实施细则》第13条的规定，依法以境内公司股权或者债权出资的，应当权属清楚、权能完整，依法可以评估、转让，符合公司章程规定。据此，该规定不再使用此前的“债权转股权”或“转为公司股权”等表述。而是直接使用了“债权出资”的表述，虽然也未明确指出这里的“债权”是否包括“对第三人的债权”，但这种逐渐宽泛的表述背后就蕴藏了对第三人的债权这一出资形式的认可。因此，以对第三人的债权出资具有合法合规性。

（四）其他形式要件的要求

1、是否需要工商登记

在认缴制的背景下，出资人出资不再需要工商备案，此时一般情形下只要债权转让成功即可认定为出资到位。在天津市某成电子网络工程有限公司与天津某泰控股集团有限公司、天津某泰数码科技有限公司建设工程施工合同纠纷案[1]中，法院认为，股东对公司债务承担补充清偿责任的前提是股东未履行或者未全面履行出资义务。根据《公司法》第28条第1款的规定，“以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”，并未规定以登记或者备案作为履行出资义务的标准。某成公司关于“某泰控股公司以债权出资未经登记、备案，不符合规定”的主张并没有法律依据，所以不予支持。

2、是否需要对债权进行评估

根据《公司法司法解释（三）》第9条的规定，出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。对于以上规定中评估是否属于非货币财产出资的必需前置程序，目前学界和实务界都对此有不同的理解，并未形成统一的意见，需要结合实践中的司法案例进行廓清。在湖北某力高科技实业股份有限公司与荆州市某力世纪房地产开发有限公司股东出资纠纷申请案[2]中，最高人民法院对于《公司法司法解释（三）》第9条的理解进行了进一步阐述：首先，股东以非货币出资的，依法评估作价不是其履行出资义务的前提条件；其次，只有当公司、其他股东或者公司的债权人向法院主张以非货币出资的股东未全面履行出资义务时，法院才会启动评估作价程序。本案中某力高科技公司和向某良在公司章程中对涉案土地的使用权协商价格是1500万元，只要办理了土地使用权过户手续，就应当视为某力高科技公司全面履行了出资义务。由此可见，以对第三人的债权出资应当以交付为前提，而评估并非出资的前提条件。此外，在福建某鑫源贸易有限公司、湖南某投资资产经营管理有限公司合同纠纷案[3]中，关于湖南某投资公司作为出资人是否已经出资到位的问题，法院认为湖南某投资公司以其对现代某华公司的债权作为出资并未违反法律规定，且债权亦不属于需评估作价的非货币财产。结合现代投资公司提供的借款合同、审计报告、股东会决议、债权转实缴出资协议书及验资报告等证据，一审法院根据国家企业信用信息公示系统中的企业信用公示报告，确认湖南某投资公司已于2020年4月20日实缴出资额2550万，并无不当。某鑫源公司主张债务不具有真实性、合法性以及案涉债权出资需经评估没有事实与法律依据，不予支持。因此，根据最高人民法院以及其他高层级法院的裁判结果来看，《公司法司法解释（三）》第9条并未将评估作为债权出资的前提条件，亦不作为其必需的形式要件。

三、对第三人债权出资的责任规则

在股东以对第三人债权出资的过程中，如果发生出资不到位、虚假出资和价值评估不实等欺诈行为，将会使得公司、公司其他股东和公司债权人的利益受到损失。为了减少出资过程中欺诈行为的发生，提高公司相关主体在决策时的谨慎判断和风险察觉意识，需要规定出资人、公司其他股东在特定情况下承担相应的法律责任，既作为对风险防范的警惕，也使得风险发生时相关主体可能的利益损失得以获得事后的保障和救济。

（一）出资人出资不到位或不实的法律责任

在出资人以对第三人债权出资的过程中，出资不到位和出资不实的情形包括以下三种可能：第一，债权转让合同不成立或未生效，具体包括根本未签订债权转让合同、合同附生效条件未成就、合同附生效期限未达到等；第二，法律法规规定债权转让须以登记为要件的，未及时完成债权转让登记；第三，出资债权系虚构或者出资人隐瞒了债权的真实情况构成欺诈导致债权不能实现或价值评估虚高。第一种情形，出资人须与公司及时签署债权让与合同，合同存在生效条件的，在合同生效前不得办理出资登记手续，否则视为合同未附条件，直接认定合同生效。第二种情形下，出资人需立即协助办理债权转让登记手续。第三种情况下，出资人需要承担资本充实责任。如果出资债权是虚构的，则出资人需要及时向公司支付等额现金；如果因欺诈隐瞒重要权利瑕疵或负担等信息导致债权价值评估不实，则出资人需要就差额部分向公司支付现金以充实资本。以上三种情形，在出资人补正出资或完成资本充实责任以前，公司可以对股东利润分配请求权等财产性权利进行限制，且该债权出资人还应当向已按期足额缴纳出资的其他发起人承担违约责任。其次，如果该出资人拒绝补正出资或者履行资本充实责任，公司可以通过股东大会决议将其除名并进行减资处理。最后，如果在上述情况下，债权出资人出于主观原因或客观原因未能及时补正出资或履行资本充实责任，同时又发生公司的现有财产不足以支付公司债务时，那么公司债权人可以请求该债权出资人在其尚未缴付的出资范围内对公司届期不能清偿的债务承担补充连带责任。在郑某泉与余某明等与公司有关的纠纷上诉案[4]中，依据《公司法》第28条的规定，“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东未缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”《公司法解释（三）》第13条的规定，“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。” 最高人民法院认为余某明、余某青、余某辉三位被上诉人作为某凰公司股东虚构债权出资，股东未足额缴纳出资的法律责任是补足出资，所以某凰公司股东郑某泉请求三位被上诉人补足出资、承担违约责任的主张可以被支持，而返还股权的主张则不予支持。

（二）出资人出资债权不能实现的法律责任

出资后债权能否实现，并不是以对第三人债权出资的特殊法律风险，股权、知识产权、土地使用权等权利性财产出资也都存在出资后价值贬损乃至权利不能正常行使的风险。但是因为债权权利内容和瑕疵的隐蔽性诱发的欺诈风险则是其特殊性所在。因此对于出资后，发生债权无法按照权利内容正常要求债务人履行的情况，需要区分讨论出资人的责任。首先，如果债权不能实现，即债务人在债权转让后因其正常商业运营风险或其他客观原因导致资不抵债，并且债务人的此种情况在债权出资估值时尚不存在或者即使存在但公司其他出资人在当时也是完全知情的，那么这就构成了出资后正常的市场风险，需要由公司和其他出资人共同承担此种风险，债权出资人也没有必要再行给付。其次，债权到期不能实现的原因如果在出资转让之时就已经存在，那么此时就需要判断债权让与时出资人是否对债权瑕疵或权利负担存在隐瞒或欺诈的行为。例如出资转让时，债务人即已宣告破产或死亡，或者债权已过了诉讼期限，而出资人明知这些情形存在却故意隐瞒或欺诈，那么就构成出资不到位或出资不实的情形，出资人需要承担资本充实责任，在评估价值不能实现的范围内向公司补缴相应的现金。在林某智与某地图（天津）有限公司、某地图有限公司申请执行人执行异议之诉[5]中，某地图公司以对某地图（天津）公司的到期债权作价出资900万元，但根据执行情况可知债务人某地图（天津）公司不具有债务偿还能力，且出资时间已到期，法院认定某地图公司未足额缴纳出资，判决追加某地图有限公司为被执行人，在未依法出资的900万元范围内对被告某地图（天津）有限公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。

（三）以对第三人债权出资的其他股东责任

就公司法一般理论而言，出资是公司和每一个股东个体之间的商事交易，与其他股东无关，基于对公司独立人格的肯定，公司债权人也不应当任意突破公司面纱直接要求公司其他股东承担责任。但是，在公司接受出资人以对第三人债权出资过程中肯定是经历了一定的内部决策程序，公司的其他出资人在相应决策过程中有机会表明自身的态度并且对最终的决策都发挥了关键的作用。基于接受出资人以对第三人债权出资本身的风险特殊性，应当要求其他出资人在作出决策时需要充分获取信息并进行审慎的判断，这也构成了在出资发生风险时对其他出资人的归责基础，即其他出资人作出同意公司接受他人以对第三人债权出资的决策就表明其愿意承担相应的风险责任。在公司发起设立阶段，出资人之间的关系类似于合伙的组织形态关系，如果对第三人债权出资发生欺诈出资等情形，那么其他发起人要对债权出资人的资本充实责任承担补充连带责任，这在我国公司法关于其他发起人连带补充赔偿责任中也是明确规定的。但是需要特别强调的是，公司债权人突破公司面纱直接向公司股东追责必须存在一个既定的前提，即公司资产已经不足以偿付到期债务，否则债权人不得径直要求公司股东在出资范围内承担债务清偿责任。

四、结语

综上所述，在目前的法律规范体系层面，现行有效的《公司法》及其司法解释、《市场主体登记管理条例实施细则》未明确肯定或者否定以对第三人的债权出资，但是实践中法院往往秉持明确的支持态度。当然，从其他各国的立法和司法实践来看，以对第三人的债权出资未来也有很大概率会明确进入我国立法体系中。在此之前，需要对设立中以第三人的债权出资问题进行厘清，从而更好地指导公司实践，也可以和未来的立法相接轨。