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司法鉴定意见的审查与认定

作者：常亚春 | 2023.05.05

鉴定意见是我国民事、行政、刑事诉讼法规定的证据种类之一，是指具有鉴定资格的专业人员运用专业知识和科技手段对案件中的专门性问题进行分析、判断后所作出的书面意见。在大陆法系国家，鉴定意见是独立的证据种类，属于科学证据、意见证据；在英美法系国家不是独立的证据种类，属于证人证言、专家证言。

鉴定意见是司法机关查明案件事实的重要依据，但鉴定意见并不是对案件事实的客观记录或描述，而是鉴定人在借助观察、检验等科学技术手段的基础上，经过分析判断得出的主观性认识意见。鉴定人所作出的鉴别和判断，只能限于案件事实本身，不能直接涉及与案件有关的法律问题。对法律问题的评价，应由法官完成，不属于鉴定范围。

鉴定意见的初衷是由于案件中涉及的专门性问题，仅凭法官个人的知识结构、认知水平很难作出正确的判断，因而需要借助相关领域的专家帮助才能查明案件事实或认定证据。但是在司法实践中会经常出现两种现象：

1.一些法院放弃对鉴定意见的实质审查的职权，过度依赖鉴定意见，“以鉴代审”现象十分普遍，仅对鉴定人资质和鉴定意见作出的程序是否违法作形式审查，放弃了对鉴定条件是否完全具备、鉴定的原理和采用的科学技术手段是否符合要求、鉴定意见作出的根据是否充分等内容审查，当事人启动重新鉴定几乎成为不可能。

2.一些法院对鉴定意见的否定过于宽松，对于反驳鉴定意见所应达到的证明标准把握不准确，只要当事人不满，就随意启动重新鉴定，通过对多份鉴定意见的对比，采信多数结论来认定案件事实。[1]

针对司法实践中的这种状况，律师作为代理人或辩护人对鉴定意见主动进行深入实质性地审查，并提出代理意见或辩护意见就显得尤为重要。

以案为例，A公司通过公开招投标中标了B大学商务英语跨境电商综合实训系统改建项目，双方签订了采购合同，合同列明了货物明细，包括品牌、制造商等，其中包含硬件和软件系统，合同附件对软件功能进行了描述，其中软件为第三方C公司研发的交互式营运管理沙盘软件。

A公司按照合同交付了软硬件，并进行了安装和调试，但B公司以软件部分功能达不到合同要求为由拒绝验收，后A公司起诉法院要求B公司支付合同款项，B公司反诉要求解除合同。

法院通过摇号确定了第三方鉴定机构针对合同约定的软硬件进行鉴定。

鉴定机构接受委托后，通过现场勘验的方式对软件功能进行鉴定，后出具《产品质量鉴定报告》，针对硬件无争议，认为软件不符合合同约定。

A公司在指定期限内，针对鉴定报告提出书面异议，鉴定机构回函不予纠正，A公司申请鉴定人出庭接受质询。

在鉴定人出庭接受异议人质询的过程中，律师从委托鉴定事项性质、鉴定依据、鉴定机构资质、鉴定人资格、鉴定意见的依据等方面提出了十多个质询问题，下面择选其中部分问题简要说明。

一、司法鉴定委托事项性质问题

法院委托事项是A公司交付的软硬件是否符合合同约定的技术参数、功能等。鉴定人认为该委托事项属于产品质量鉴定，因而出具的鉴定意见为《产品质量鉴定报告》。而事实上，《中华人民共和国产品质量法》第二条第二款对产品有着明确的法律界定，即：本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。而计算机软件则属于《中华人民共和国著作权法》第三条第（八）项规定的作品种类之一，即属于文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，而并非加工制作出来的产品。显然，鉴定人针对计算机软件的法律性质有着明显错误的认识。

二、鉴定资质问题

《产品质量鉴定报告》中并未提交鉴定机构的资质证明文件。鉴定人认为，根据《司法部办公厅关于严格依法做好司法鉴定人和司法鉴定机构登记工作的通知》司办通【2018】164号文件的规定，法医类、物证类、声像资料、环境损害司法鉴定等“四大类”之外的鉴定不需要鉴定资质。事实上，这份文件的核心内容为：对于没有法律依据，拟申请从事“四类外”司法鉴定业务的有关人员、法人和其他组织，司法行政机关一律不予准入登记。该通知并没有说“四类外”司法鉴定业务相关机构就不再需要鉴定资质，因此，鉴定人对这份文件的理解也是不正确的。

三、鉴定技术规范问题

同样基于上述理由，鉴定人认为本案是产品质量鉴定，属于“四大类”之外的鉴定，不需要遵守司法部发布的《司法鉴定程序通则》、《软件功能鉴定技术规范》，而只需要按照《产品质量鉴定程序规范总则》这个团体标准执行就可以了。事实上，《司法鉴定程序通则》是所有司法鉴定都必须遵守的程序通则，无论其是否属于“四大类”的鉴定事项；《软件功能鉴定技术规范》是适用于司法鉴定领域的软件功能鉴定技术规范，本案法院委托的事项属于软件功能的鉴定，当然应当适用。鉴定人关于鉴定适用的技术规范的解释也是不能成立的。《软件功能鉴定技术规范》中明确规定的计算机软件功能鉴定的具体步骤以及鉴定意见的出具方式等，显然本案鉴定机构仅通过现场勘验的方式进行软件功能鉴定是违反这一技术规范的，其所出具的鉴定意见也不符合该技术规范的规定。

以上问题主要涉及的是本案中《产品质量鉴定报告》的合法性问题，至于其他问题本文在此不再赘述。

对于当事人对鉴定书提出异议的，（法院）不应直接启动鉴定人出庭的程序，而是应当了解异议的具体内容，是否是针对鉴定书的内容，而不是针对鉴定材料、鉴定程序或者鉴定机构、鉴定人员的资质等非鉴定书本身内容的问题。对于非针对鉴定书内容的异议，应当进行法律审查，而鉴定人出庭则主要解决鉴定意见所涉的内容的科学性审查的问题。[1]

在司法实践中，有的代理人在鉴定人出庭过程中，仅侧重于针对鉴定人的资格、学历、专业背景等方面的质疑，缺乏针对鉴定书本身内容的实质性审查和质疑，难以起到帮助法官针对鉴定意见进行科学性审查的目的和效果。

那么，法律上针对鉴定意见的审查和认定又有哪些规定呢？

1. 行政诉讼

《最高人民法院第一巡回法庭2018年第1次法官会议纪要》法官会议意见：必须对符合形式要求的鉴定意见进行证据效力审查，经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。

意见简释：

（1）鉴定意见是指接受委托或者聘请的鉴定人，运用自己的专门知识和技能，利用专门的仪器和设备，对案件中某些专门性问题进行分析、鉴别和判断后作出的书面意见。长期以来，部分法院将鉴定结论视为科学判断或者专门性知识，认为法院无法判断，因此直接认可其证据效力。但是，鉴定意见也具有一定的主观性，应当允许当事人提出质疑。法院应当结合案件的全部证据，综合审查判断。特别是对于有两份以上鉴定报告且相关矛盾的情况，法院更要进行实质审查，虽然从证据分类而言，两次鉴定的结论都可视为鉴定意见，但是法院如果仅从形式上审查，就会出现相互矛盾的结果。因此，必须对符合形式要求的鉴定意见进行证据效力审查，经法庭审查属实，才能作为认定案件事实的根据。

（2）鉴定意见的审查方式

首先，应审查鉴定意见所依据的基础事实。如果鉴定意见依据的基本事实与案件情况不符，最终作出的意见必然不适用于该案件。因此，对基础事实的审查认定标准与一般的证据审查不应有区别，不能因该事实是鉴定意见中的就不加甄别，直接作为认定案件的依据。如两份鉴定意见出具时间不一致，而不同时间段基本事实情况发生了变化，则应当考虑采用与该案件事实相符的情况下的鉴定意见。其次，应根据案件的具体情况决定涉及鉴定意见的专家证人到庭参加庭询。由于鉴定意见涉及的专业性强，仅仅通过书面报告很多情况下难以作出判断，需要出具鉴定意见的专家作出具体的解释，同时也可以接受双方当事人的询问，帮助推进案件的审查。

再次，对于存在相互矛盾的鉴定报告的排除和取舍问题。可以通过两个报告的出具人及相关工作人员分别到庭参加庭询的方式，也可以让他们对对方的报告给予相应的解释，帮助法庭作出判断。当然，必要时，法庭还可以考虑邀请其他权威专业人士对相互矛盾的鉴定意见发表专业意见，有助于法庭的进一步理解和判断。最后，对于鉴定报告本身的合法性也需要进行审查，如鉴定报告作出的机关是否具有相关项目鉴定的资质，具体工作人员是否有鉴定资质，鉴定报告形式是否合法，鉴定的程序是否符合国家或行业标准等，都是需要综合考量的因素。

因此，对鉴定报告的审查也应当和其他证据一样，对证据的三性进行判断，且审查的强度和深度可能还要大于其他证据，不宜直接采信。[2]

2. 刑事诉讼

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四和八十五条针对刑事诉讼中鉴定意见的审查和认定作出了非常明确的规定：

第八十四条对鉴定意见应当着重审查以下内容：

（一）鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质；

（二）鉴定人是否存在应当回避的情形；

（三）检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，检材是否充足、可靠；

（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章；

（五）鉴定程序是否符合法律、有关规定；

（六）鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求；

（七）鉴定意见是否明确；

（八）鉴定意见与案件待证事实有无关联；

（九）鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾；

（十）鉴定意见是否依法及时告知相关人员，当事人对鉴定意见有无异议。

第八十五条鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：

（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；

（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；

（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；

（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；

（五）鉴定程序违反规定的；

（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；

（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；

（八）鉴定意见与案件待证事实没有关联的；

（九）违反有关规定的其他情形。

3. 民事诉讼

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019 修订）第三十六条针对民事诉讼中鉴定意见的审查内容作出了规定：

第三十六条人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：

（一）委托法院的名称；

（二）委托鉴定的内容、要求；

（三）鉴定材料；

（四）鉴定所依据的原理、方法；

（五）对鉴定过程的说明；

（六）鉴定意见；

（七）承诺书。

鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。

而针对鉴定意见能否作为认定案件事实的根据，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019 修订）并未直接给出明确的法条，而是在第四十条申请重新鉴定的情形及后果中有所涉及，具体内容如下：

第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:

（一）鉴定人不具备相应资格的；

（二）鉴定程序严重违法的；

（三）鉴定意见明显依据不足的；

（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。

对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。

重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。

从第四十条的文字表述看属于当事人重新申请鉴定的情形，但第（四）项兜底条款又表述为鉴定意见不能作为证据使用的情形，那么结合第二款“存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还”的表述，笔者认为，应当理解为第四十条第一款中的第一至三项同时属于鉴定意见不能作为证据使用和当事人申请重新鉴定的法定情形。但是，该条并未明确申请重新鉴定的申请人到底是哪一方，是原申请人，还是针对鉴定意见提出异议的人（既可能是申请人，也可能是被申请人）。鉴于第二款的规定，出现第一款第一至三项的情形，鉴定人应当退还鉴定费，就相当于原委托鉴定废止，原申请人的举证责任并未完成，那么，申请重新鉴定的当事人还应当是原申请人。如果原申请人不申请重新鉴定的，应当承担举证不利的法律后果。因此，无论是否申请重新鉴定，只要出现第一款第一至三项的情形，原鉴定意见就不得作为认定案件事实的根据。

综合比较行政、刑事以及民事诉讼中关于鉴定意见的审查与认定规定，可以看出，行政诉讼是通过法官会议纪要的方式将鉴定意见的审查原则和法理进行了清晰的阐述，但尚需进一步通过法律或司法解释明确下来；民事诉讼关于鉴定意见的审查和认定比较笼统，偏于形式审查；而刑事诉讼中关于鉴定意见的审查和认定标准最为明确，可操作性强。由于鉴定意见是针对专门性问题进行分析、鉴别和判断后作出的书面意见，是相对独立于诉讼程序的，同样事项的委托鉴定并不因为诉讼程序的区别而发生本质的变化。因此，笔者建议，律师在代理案件过程中，针对鉴定意见的审查和认定可以根据案情需要，综合运用上述全部规定，对鉴定意见进行实质性审查，充分利用鉴定人出庭接受质询的机会，帮助法官去伪存真，查明案件事实，改变法官在涉及专门性问题的时候过于迷信和依赖鉴定意见的习惯。

参考资料：

1.最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用，最高人民法院民事审判第一庭编著，2020年1月，人民法院出版社。

2.最高人民法院第一巡回法庭2018年第1次法官会议纪要。