上市公司参与操纵证券市场罪相关问题探讨

作者：郑阳 | 2024.05.27

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一、上市公司构成操纵证券市场罪主体适格性探讨

操纵证券、期货市场罪可以是自然人犯罪，也可以是单位犯罪，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题解释》（以下简称“《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件若干问题解释》”）第三条第一项规定：“操纵证券、期货市场，违法所得数额在五十万元以上，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十二条第一款规定的‘情节严重’：（一）发行人、上市公司及其董事、监事、高级管理人员、控股股东或者实际控制人实施操纵证券、期货市场行为的；……”从前述规定看，上市公司应当系操纵证券、期货市场罪的适格主体。但操纵证券、期货市场罪是一个选择罪名，按照具体的犯罪事实，可以选择适用操纵证券市场罪和操纵期货市场罪。上市公司可以构成操纵期货市场罪是肯定的，但上市公司是否可以构成操纵证券市场罪存在一定争议。

上市公司原则上不得持有本公司股票，为了稳定上市公司股价或者进行员工股权激励，上市公司可以持有本公司不超过已发行股份总额10%的股份，但上市公司所持有的本公司股票，只能用于特定用途或进行注销，虽然上市公司为维护公司价值及股东权益回购上市公司股票后可以在二级市场上出售，但出售股票需满足交易所自律监管规定，在披露回购结果暨股份变动公告12个月后采用集中竞价交易方式出售，出售前需履行预披露义务，且出售有一些窗口期限制。有观点认为操纵证券市场罪系贪利型犯罪，行为人操纵证券市场的目的是为了谋取利益，其手段表现为股价得到抬升后出售股票获利，而上市公司难以通过操纵股票后出售股票的方式获取非法利益，因此不能构成操纵证券市场罪。

上述观点存在一定的合理之处，《刑法》第一百八十二条以及《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件若干问题解释》第一条分别对操纵证券市场罪的情形进行明确规定，而上述情形中，除《刑法》第一百八十二条第一款第五项的规定外，均要求行为人进行证券交易。《刑法》第一百八十二条第一款第五项规定的“利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易”，对应《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件若干问题解释》第一条第三项“通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的”，而且根据《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件若干问题解释》第二条关于“情节严重”认定的内容中，并不包含《刑法》第一百八十二条第一款第五项的内容，而涉及《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件若干问题解释》第一条第三项的内容为“（三）实施本解释第一条第一项至第四项操纵证券市场行为，证券交易成交额在一千万元以上的”，还是强调证券交易。此外，在笔者检索的操纵证券市场犯罪案例中，犯罪手法均包含证券交易的内容。

上市公司即使不能单独构成操纵证券市场罪，但也可以与其他自然人或者单位构成操纵证券市场罪的共同犯罪。从共同犯罪理论出发，行为人可以构成共同犯罪的教唆犯、实行犯、帮助犯。从操纵证券市场罪的分工来看，分为提供或者操纵信息的上市公司或其内部人员、操盘方以及配资方，部分情况下，上市公司也能作为资金提供方。

二、上市公司参与操纵证券市场罪的典型情形以及主从犯认定探讨

上市公司参与操纵证券市场行为一般是为了抬升公司股价，做大市值，方便公司融资或者提高其在市场中的竞争地位。其与操盘方合谋进行操纵证券市场犯罪往往也是各取所需，上市公司实现股价抬升、市值提高的目的，操盘方实现其非法获利的目的。上市公司参与操纵证券市场罪的典型情形包括以下两种：（1）利用信息优势操纵证券市场；（2）利用资金优势操纵证券市场。此类型犯罪中，如何认定上市公司与操盘方的主从地位，还需结合案件的具体情况，根据犯意发起者、犯罪行为实行者、最终获利者来综合认定主从犯。

（一）利用信息优势操纵证券市场的具体表现及主从犯认定

利用信息优势操纵证券市场一般表现为，上市公司发布虚假或者不确定性的利好消息，由操盘方按照信息披露的时点，使用配资资金和其实际控制的证券账户大量买卖上市公司股票，诱导或者误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格和证券交易量，使得股价偏离同期指数。这一类型的操纵证券市场行为，实行行为既包括发布利好消息，也包括交易股票。如果上市公司本身并非操纵证券市场的犯意发起者（例如市场主体以进行市值管理为名提出与上市公司合作抬升股价的），只是根据操盘方的指示配合发布利好消息或者控制利好/利空消息的披露节奏，且上市公司并未直接获取相关违法所得的，亦可综合认定是否构成从犯。如果上市公司是犯意发起者，则即使未获取违法所得，也可能被认定为共同犯罪的主犯。

（二）利用资金优势操纵证券市场的具体表现及主从犯认定

利用资金优势操纵证券市场一般表现为，上市公司通过各种手段将资金流转至操盘方实际控制的账户中，利用资金优势连续买卖、自买自卖上市公司股票，影响上市公司股票价格和股票交易量，使得股价偏离同期指数。这一类型的操纵证券市场行为，实行行为主要是股票交易，上市公司的角色更接近配资方的角色。如果上市公司本身并非操纵证券市场的犯意发起者，上市公司所提供的资金占比较小，且上市公司并未直接获取相关违法所得的，亦可综合认定是否构成从犯。反之，如上市公司是犯意发起者，或者即使不是犯意发起者，但其提供的资金占比较大的，则即使未获取违法所得，也可能被认定为共同犯罪的主犯。

三、如何区分参与操纵证券市场行为的主体是上市公司还是上市公司实际控制人

上市公司的意志往往通过自然人特别是实际控制人体现，在操纵证券市场犯罪案件中，到底是上市公司单位犯罪还是上市公司实际控制人自然人犯罪，在认定上有一定的难度。刑法中认定单位犯罪还是自然人犯罪往往从是否有单位集体决策，资金来源于单位还是个人，非法所得归属单位还是个人等综合认定。但在操纵证券市场犯罪中，基于对操纵证券市场这一事项保密性的要求，上市公司内部往往很难进行集体决策，否则信息优势可能不复存在，难以达到操纵市场的效果；另一方面，上市公司提供资金的情形中，上市公司资金往往先转移至实际控制人或其指定的账户，经过多次流转后再转入操盘方指定账户，较难分辨资金到底是利用实际控制人账户流转还是实际控制人先占用公司资金后再提供给操盘方；此外，由于上市公司获益必然导致实际控制人获益，因此也难以获利方是谁进行区分。

在某美药业案中，实际控制人马某田以市值管理、维持某美药业股价为名，指使公司高管温某某伙同深圳某公司实际控制人陈某某，将某美药业资金通过关联公司账户多重流转后，挪至马某田、温某某实际控制的16个个人账户、2个大股东账户以及陈某某等人通过深圳某公司设立的37个信托计划和资管计划账户，相互配合，集中资金优势、持股优势及信息优势，连续买卖、自买自卖某美药业股票，影响某美药业股票交易价格和交易量。最终，佛山市中级人民法院认定马某田、温某某构成操纵证券市场罪。该案认定实际控制人马某田构成操纵证券市场罪，但并未认定某美药业构成操纵证券市场罪。

但是对于上市公司实际控制人为自己利益（例如避免质押爆仓、抬升股价后减持获利等）或者利用个人资金优势、持仓优势操纵市场的行为，可以直接认定系实际控制人的自然人犯罪。

（2023）浙05刑初7号案件中，某纬股份的实际控制人李某胜为缓解本人资金压力，解决股票质押率过高的问题，接受桂某涛要求与上市公司合作进行市值管理的请求，并把本人实际控制的股票账户提供给桂某涛操盘团队使用，采用连续交易、对倒交易、盘中拉抬等方式操纵某纬股份股票，影响某纬股份股票交易量和股票价格。最终李某胜被湖州市中级人民法院认定构成操纵证券市场罪判处有期徒刑三年十个月，并处罚金700万元。

四、上市公司能否构成操纵证券市场罪的意义探讨

（一）有利于全面打击证券违法犯罪

2024年4月16日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于印发《关于办理证券期货违法发罪案件工作若干问题的意见》的通知，强调要依法从严从重打击证券期货违法犯罪，保障资本市场健康发展。从操纵证券、期货市场罪所保护的法益来看，操纵证券、期货市场犯罪行为侵害的主要法益是证券、期货市场的管理制度，而不是特定投资者的权益。从法益保护的角度来看，不应当以认定上市公司构成操纵证券市场罪将对投资人造成二次伤害为由，将上市公司从该罪名的适格主体中简单排除。对上市公司能否构成操纵证券市场罪的探讨，有利于全方位打击证券违法犯罪行为，是落实党的二十大精神，贯彻中央经济工作会议、中央金融工作会议精神的具体体现。

（二）有利于对参与操纵证券市场犯罪的上市公司相关人员准确定罪量刑

1. 对参与案件的上市公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员的影响

操纵证券市场罪的自然人犯罪与单位犯罪的入罪标准是一样的，因此对于上市公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员来说，区分单位犯罪还是自然人犯罪，似乎意义不大。但目前司法实务观点认为，单位责任人员在实施单位犯罪的同时，其个人又犯与单位犯罪相同之罪的，应数罪并罚。例如北京一中院审理的（2018）京01刑初6号案件以及《刑事审判参考》2007年第5集·总第58集张俊等走私普通货物案均持此种观点。以操纵证券市场罪为例，上市公司配合操盘方控制信息的生成及披露，误导投资者进行证券交易，上市公司实际控制人向操盘方提供其所控制的股票交易账户，利用持股优势、信息优势进行连续股票交易操作，此时，按照上述观点，上市公司实际控制人既构成自然人犯罪，应当承担相应责任，又应当作为单位犯罪的直接负责的主管人员承担相应责任，且应当进行数罪并罚。

2. 对参与案件的上市公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员以外的人员的影响

《刑法》第一百八十二条规定，单位犯操纵证券期货市场罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。因此如认定上市公司构成操纵证券市场罪，则参与案件的上市公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员以外的人员不应当定罪量刑。这是相关人员能够提出的有效辩护观点之一。

五、目前上市公司鲜少被认定构成操纵证券市场罪的原因探讨

经检索威科先行等主流法律检索平台，目前尚未发现上市公司以操纵证券市场罪被定罪量刑的案例，反而存在较多上市公司实际控制人以操纵证券市场罪被定罪量刑的。可能的原因一方面在于单位犯操纵证券市场罪的法律后果是判处罚金，这样的后果会给投资者造成二次伤害，不利于保护投资者合法权益，也不利于证券市场稳定健康发展，因此司法部门较少认定上市公司构成该罪；另一方面在于，操纵证券市场罪的单位犯罪、自然人犯罪在入罪标准上是一致的，而一般操纵证券市场罪涉及上市公司人员的基本为上市公司实际控制人或者大股东，即使其以单位犯罪作为抗辩理由，也不会降低其量刑，因此相关自然人也不太可能提出相应抗辩。