关于陈宗祥医师建议患者使用“卡博替尼”的法律问题分析

作者：魏旻 吴若虹 | 2019.03.04

2月25号，山东电视台一则题为“聊城：主任医师竟然开假药”的报道引爆医疗界，聊城市肿瘤医院陈宗祥医师被推到了舆论的风口浪尖，让他因此麻烦不断。

网上诸多公号文章为陈医生挺身直言，但多数文章还是在渲染陈医生情有可原，符合医学“不伤害”的伦理原则，本文试从医事法学的角度剖析事件中的法律问题。

我们先来了解一下事件的基本情况：

根据聊城市卫健委《关于陈宗祥医师建议患者使用“卡博替尼”药品的情况通报》中的内容，患者王合禹，男，74岁，2018年4月14日因小细胞肺癌并转移（晚期）到市传染病医院（市肿瘤医院）住院治疗，后经追问病史发现其还患有膀胱癌。2018年7月23日，患者复查显示治病效果差，病情复杂，预后不佳，患者主治医师陈宗祥建议患者使用卡博替尼，让患者家属自行购买。几天后患者家属表示自己未购买到，请求陈医生帮助，陈宗祥遂介绍患者女儿王玉青通过其他患者家属代为购买。2018年11月10日，患者王合禹因医治无效死亡。

随后患者家属认为患者死亡与使用该药物有关，遂与当地医院发生争议。

事件中出现的药物“卡博替尼”属于未经国家批准生产、进口的药物，虽然在国外已经上市并使用，但在国内没有被药品监管部门正式引进，按照原市食品药品监督管理局出具的《关于Cabozantinib Tablets 60mg 的认定意见书》，应按假药论处。

患者死亡后，医院、卫健委、信访部门均建议患者家属按照法律程序维权，可以通过协商、调解、鉴定和诉讼等方式解决，但患者家属不同意。随后，患者家属王玉青联系当地媒体单方称，她从陈宗祥医师推荐的其他患者家属处购买到两盒“卡博替尼”，每盒13000元，药品是印度生产的。其父亲服用一段时间后，出现呕吐、厌食等反应，她到济南、北京的大医院咨询后，被告知此款抗癌药不能服用，于是停药。而山东电视台题为“聊城：主任医师竟然开假药”的新闻报道中，则是单方认为陈医生开具假药，并且认为其涉嫌销售假药罪。

经市卫计委的综合调查认定，陈医生向患者家属建议使用了“卡博替尼”药品，违反了《执业医师法》的规定，医院存在监管不到位的问题，对陈宗祥建议使用假药的行为，给予责令停业一年的处罚，暂停医疗服务活动，给予行政警告处分，免去主任职务的行政处罚。

据最新消息，陈医生经过公安机关调查后被释放，并未启动追究刑事责任的司法程序。

纵观上述事实，我们认为有以下四个法律问题需要阐释：

一陈宗祥医师的行为是否需要承担刑事责任？

首先，事件中陈医师的行为是建议患者家属自行购买“卡博替尼”药物使用，不是生产、销售药品的行为。

患者的药物不是从陈医师处购买的，陈医师的行为实际上属于一种医学建议，这种建议是否被采纳，决定权在患者，患者作为完全民事行为能力人，完全有辨别能力和判断能力决定是否购买和使用该药物。

《刑法》第141条规定，生产销售假药罪，应有生产、销售的犯罪事实，销售者存在有偿提供药品、收受药款的行为。陈医师向患者推荐使用了“卡博替尼”，其与患者之间并不存在药品销售关系。

其次，陈医师是否会涉嫌“过失致人死亡”或者“医疗事故罪”呢？ 

患者74岁，癌细胞转移晚期，多发多处癌变病灶，情况严重，愈后不佳。患者的死亡是其病情自然转归的结果，还是服用“卡博替尼”导致患者死亡或者加速患者死亡，其中的因果关系需要尸检和医学鉴定才能判断。甚至，患者是否服用了“卡博替尼”尚有待进一步确认。

因此，仅凭患者家属一家之言不能确定是服用“卡博替尼”导致患者死亡，目前依据现有证据，尚无法得出陈医师需承担刑事责任的结论。

二陈宗祥医师的行为是否应当承担行政责任？

首先，我们先了解一下“卡博替尼”是什么药物？

卡博替尼Cometriq（cabozantinib）是激酶抑制剂，是美国Exelixis伊克塞利克斯制药研发，于2012年获得美国FDA（食品药品监督管理局）批准上市的药品。即“卡博替尼”是美国批准上市许可的药品，但由于未引进中国境内，法律将其拟制为按假药论，该药本质上并不是假药。

其次，国内患者是否有合法渠道使用美国上市、但在中国境内尚未上市的药品？

答案是肯定的，并且有以下两种渠道：

1．患者前往国外治疗用药。如央视主持人李咏前往美国接受肿瘤治疗，其当然可以使用美国上市的药物。

2．根据《药品管理法》第39条的规定，医疗单位临床急需或者个人自用进口的少量药品，按照国家有关规定办理进口手续。由此可见，个人自用的少量药品，只要不用于销售，可以引进国内使用，患者也可以从其他病友、患者处获取到部分自行使用的药品。

因此，医生私自推荐使用未在国内上市的药品，并不当然等同于医生违反《执业医师法》和《药品管理法》，私自开具按假药论处的药物。

最后，陈宗祥医师的行为，是否属于《执业医师法》中使用假药的行为？

《执业医师法》第37条第6款规定，医师在执业活动中，违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府卫生行政部门给予警告或者责令暂停六个月以上一年以下执业活动；情节严重的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：……（六）使用未经批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械的；

根据相关报道，陈医师是将卡博替尼作为自备药录入了医嘱，并在病历中进行了记录，而不是将卡博替尼作为处方开具给患者。从常识上也可得出这一结论，试想一个医生明知道患者无法从医院和中国药店凭自己的处方取得卡博替尼，又怎么会将卡博替尼写进处方之中？

《执业医师法》规制的行为是使用假药，使用假药文意解释应该是对患者直接使用药物或开具药物让患者服用。而目前从媒体报道获悉的事实，尚无法判断“卡博替尼”是否在处方之中明确使用。

假设，陈医师向患者开具了卡博替尼的处方，并且记载明确，行使其处方权要求患者服用该药物，那么按照使用假药处罚，符合《执业医师法》的规定。

但是，也存在第二种假设情形，即是患者自行购买卡博替尼后自行服用，并告诉医生，医生得知后，考虑到“卡博替尼”的服用将对患者的后续治疗方案产生影响，因此将“卡博替尼”作为自备药录入医嘱，并在病历中进行记录，则该行为不应属于使用药品的行为，不能扩大解释为“使用假药”。

同理，医生口头建议患者可自行购买药物使用，因是否购买和使用，决定权在患者，亦不属于医生使用假药的情形。

如果陈宗祥医师的行为属于第二种情形，那么对陈医师给予暂停一年执业活动的行政处罚就缺乏事实依据。希望有关部门应当对上述事实进一步查明并公布情况，这是一个关键事实。

三陈宗祥医师的行为是否应当承担民事赔偿责任？

首先，陈宗祥医师建议患者自行购买药物的行为，严格意义上是一种用药建议，患者是否采纳执行，决定权在患方。

从侵权要件上看，如上文所述，陈医师的行为是否存在违反法律、行政法规、诊疗护理规范，有待进一步查证，目前尚不能确定其存在用药过错。患者的死亡结果与使用卡博替尼之间是否存在因果关系，亦有待进一步通过鉴定查明。同时，我们也需要考虑到患者本身病情严重，可能存在混合过错及受害人自身原因等因素的影响。因此，目前尚无法确认陈医师的行为需要承担侵权责任。

其次，《民法总则》第184条规定，因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。也就是我们常说的见义勇为条款、好人条款。本事件中，陈医师竭尽全力地救治患者，在国内没有其他治疗方法的情况下，其本可以不对患者做任何建议。

作为经常与医生打交道的律师，我们知道，大多数医生都是医者仁心，明知国外有药物可能治疗患者时，都会向患者提出建议。这种医疗建议已经超出了本职工作，是一种好意施惠行为。我们认为，医生的善良建议并不应当承担民事责任，那么根据刑法谦抑性和“举重以明轻”的原则，既然连民事责任都无需承担，更无需承担更重的刑事责任。

四患者家属应该理性维权、新闻媒体应该客观报道

本次事件通报中我们看到，医院、卫健委、信访部门已经多次向患者家属建议和解释，告知其通过和解、调解、诉讼等合法方式维护自身合法权益，但其明确表示拒绝。最后的结果则是她自行联系媒体，单方接受采访，给媒体和公众讲了一个“她的故事”。

事后可以看到，患者家属讲述的“真相”与最后事件调查报告中的事实内容出入极大，也反映出患者家属通过媒体向医疗机构和医师施加压力，旨在实现其目的的意图。

新颁布实施的《医疗纠纷预防和处理条例》第8条规定，新闻媒体应当加强医疗卫生法律、法规和医疗卫生常识的宣传，引导公众理性对待医疗风险；报道医疗纠纷，应当遵守有关法律、法规的规定，恪守职业道德，做到真实、客观、公正。

该条例第51条进一步规定，对于新闻媒体编造、散布虚假医疗纠纷信息的，由有关主管部门依法给予处罚；给公民、法人或者其他组织的合法权益造成损害的，依法承担消除影响、恢复名誉、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。

由此可见，新闻媒体对医疗事件的报道要真实、客观、公正，绝不能为了“吸引眼球”，而失实报道新闻。回归到本事件中，有关部门也不应仅对陈医师启动调查程序，对患者家属和新闻媒体的行为是否涉嫌诽谤和失实报道，也应启动调查程序。

医学绝不是万能的，很多疾病目前医学无法完全治愈，医生也无能为力。正如特鲁多的名言To Cure Sometimes, To Relieve Often, To Comfort Always.（有时去治愈、常常去帮助、总是去安慰），当医生遇到自己无法治愈的疾病时，更多的是帮助、安慰患者。

当年的吗啡第一案，面对疼痛的癌症晚期患者，或许使用吗啡存在争议，但是却可以帮助患者尊严、安宁的走向死亡。本事件中，目前的药物无法治愈疾病，但是只要有一丝希望，相信医生都愿意建议患者去自行寻找可能治愈的其他药物，这是帮助患者的体现，更是医学人文的光辉。

将心比心，我们任何人都绝不希望看到，越来越多的医生开始闭口不言医学建议，因为多说多错、少说自保。试想，当我们无法从专业的医生那里得到更多的医学建议和治疗方案，当我们面临保护性医疗措施的过量使用，最终的受害者是谁？毫无疑问是患者，而我们每个人都无法避免会成为患者。

最后，我们呼吁有关部门能够进一步调查了解案件情况，查明事件中的关键问题，给广大医生一个负责任的答复。对于媒体的报道和其他行为人的行为，有关部门应当全面启动调查程序，不能让医生群体沦为社会上的弱者。希望借此事件在全社会树立正确的价值导向，让每一位尽职尽责、辛苦工作的医务人员，在执业过程中感受到法律的公正、政府的保障，让广大群众能够获得健康、公平、高质、高效的医疗服务。