“以物抵债与诉讼程序”的实务统计

作者：霍进城 | 2018.12.17

特别提示：因本文后附案例较多，阅读量较大，附件可根据统计意见选择性参考

“以物抵债”广泛存在与商事活动中，且在诉讼实务（不含调解程序与执行程序）中，涉及众多复杂甚至有争议的法律问题，本文对实务中的主要问题及意见做统计整理。需特别说明的，本文是“实务性”统计，旨在对以物抵债的诉讼实务（而非理论研究）提供参考意见，因此仅涉及法律（广义）规定、公开裁判文书、及最高法院法官的著述，至于学者、律师及相关媒体报道，并非本文关注对象。

一本文拟解决的实务问题

“A向B提供1000万元借款，A为债权人，B为债务人，B无力偿还借款，将一处房产抵偿给A”。上述案例中可能产生如下三个问题：

1、B将房产抵偿给A，是否当然有效？

2、如果B反悔，不再将房产抵偿给A，A是否可对房产主张权利？

3、如果A反悔，不再想要房产，是否可要求B继续偿还借款？

上述案例及涉及的三个问题，实际涉及如下法律实务：

（一）以物抵债的性质及效力；

（二）以物抵债的未履行的法律救济；

（三）以物抵债与原债权的关系。

上述问题在实务中存在较大争议，本文试从数据统计角度，给出较为普遍的意见。

二本文意见所涉数据的来源

（一）本文涉及的法律（广义）规定（3篇）

1. 2015年12月24日，最高人民法院，《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》

2. 2015年9月1日，最高人民法院，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

3. 2014年4月14日，江苏省高院，《江苏省高级人民法院关于债权债务案件审理中以物抵债问题的纪要（江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要[2014]2号）》

（二）本文涉及的最高法院公开裁判文书（20篇）

1. 2018年06月29日，（2018）最高法民申2800号，湘潭市万和置业有限公司、肖妙清民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

2. 2018年06月28日，（2018）最高法民申1675号，潍坊海纳房地产集团有限公司、邹云华商品房预售合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

3. 2018年03月31日，（2017）最高法民再411号，邯郸市锦都建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

4. 2017年12月29日，（2017）最高法民申3248号，张俊英、太原大地房产开发有限公司民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

5. 2017年11月29日，（2017）最高法民再154号，上海家树建筑工程有限公司、李伟第三人撤销之诉再审民事判决书

6. 2017年09月27日，（2017）最高法民申3957号，南安市泛华投资发展有限公司、陈景红民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

7. 2017年07月13日，（2017）最高法民申128号，《张南华、常德堂皇置业有限公司房屋买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》

8. 2017年06月30日，（2017）最高法民申1783号，许金和、郭金魁民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书9. 2017年06月28日，（2015）民一终字第308号，汕头市潮阳建筑工程总公司、贵州华城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

10. 2017年06月22日，（2017）最高法民申2480号，闫凡苓、杜娟再审审查与审判监督民事裁定书

11. 2017年05月22日，（2017）最高法民申974号，杨利民与罗琳、罗敏等民间借贷纠纷申诉、申请民事裁定书

12. 2017年05月09日，（2017）最高法民申554号，大连德民工贸有限公司、大连新嘉宁房地产开发有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

13. 2016年12月11日，（2016）最高法民终484号，《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》 

14. 2016年03月31日，（2016）最高法民申112号，《营口弘逸房地产开发有限公司、王巧云与营口弘逸房地产开发有限公司、王巧云等民间借贷纠纷申请再审民事裁定书》

15. 2016年03月28日，（2016）最高法民终15号，海天建设集团有限公司与天津弘泽华信房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

16. 2015年12月04日，（2015）民申字第3051号，《黑龙江申腾房地产开发有限公司、贾炳艺等与黑龙江申腾房地产开发有限公司、贾炳艺等民间借贷纠纷申请再审民事裁定书》

17. 2015年10月08日，（2015）民一终字第180号，《指导案例72号：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》

18. 2014年11月03日，（2014）民申字第1475号，河北旷宇房地产开发有限公司与廊坊经济技术开发区鑫隆盛小额贷款有限公司房屋买卖合同纠纷申请再审民事裁定书

19. 2014年01月16日，（2013）民申字第409号，《北京盘古氏投资有限公司与被申请人深圳市康佳视讯系统工程有限公司一般合同纠纷再审审查民事裁定书》

20. 2011年11月30日，（2011）民提字第210号，《成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案》

（三）本文涉及的最高法院法官著述（3篇）

1. 2017年12月24日，《以物抵债法律问题探析》，李玉林

2. 2017年05月16日，《债务清偿期届满后以物抵债若干疑难问题》，最高法院法官司伟

3. 2015年1月10日，《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定（民事审判指导与参考·指导性案例）》，最高院民一庭（撰稿人：夏正芳、潘军锋，江苏高院；仲伟珩，最高人民法院民一庭）

三法律规定、案例、及法官著述的意见统计

（一）效力与履行

1、是否当然有效？（以物抵债的性质及效力）

2、如果B反悔，不再将房产抵偿给A，A是否可对房产主张权利？（以物抵债的未履行的法律救济）

B将房产抵偿给A，属于“以物抵债”，根据所抵债务“是否已届清偿期”以及“以物抵债协议是否已经履行”，将以物抵债细分为：

（1）债务清偿期届满前，达成以物抵债协议，但未实际履行；

（2）债务清偿期届满前，达成以物抵债协议，且已经实际履行；

（3）债务清偿期届满后，达成以物抵债协议，但未实际履行；

（4）债务清偿期届满后，达成以物抵债协议，已经实际履行。

上述问题的意见统计如下表：

（二）以物抵债与原债权关系（未履行情况下）

如果A反悔，不再想要房产，是否可要求B继续偿还借款？（以物抵债与原债权的关系）

注：上述编号分别为附件中法律、案例、著述的编号，具体意见内容见附件。

（三）总结性意见

依据上述统计，关于以物抵债虽然仍有争议，我们可以得出如下主流意见：

1、债务清偿期届满前，达成以物抵债协议，但未实际履行，发生纠纷后一般不能再要求履行。

2、债务清偿期届满前，达成以物抵债协议，且已经实际履行，发生纠纷后，债务人有权要求清算或赎回抵债物。

3、债务清偿期届满后，达成以物抵债协议，但未实际履行，如无不能履行或撤销、无效等情形，一般应继续履行。

4、债务清偿期届满后，达成以物抵债协议，但未实际履行前，不消灭原债权债务关系。

以下为附件

附件一：本文涉及的法律（广义）规定正文

1、2015年12月24日，最高人民法院，《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》

第一，关于债务履行期届满前约定的以物抵债。

债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。在后果处理上：

1、如果此时抵债物尚未交付给债权人，而债权人请求确认享有抵债物所有权并要求债务人交付的，不予支持。今年最高人民法院颁布的民间借贷司法解释第二十四条规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，应当按照民问借贷法律关系审理。债务人不履行生效判决确定的金钱债务，债权人可以申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务。上述处理思路与该司法解释规定是一致的。

2.如果此时抵债物已交付给债权人，参照《物权法》中质押的有关规定，债务人请求债权人履行清算义务或主张回赎的，法院应予支持。

第二，关于债务履行期届满后约定的以物抵债。

债务履行期届满后，债权的数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题。在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治。在后果的处理上：

1.如果此时抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持。

此时，对法院是否还应就该物履行清算程序的问题，一种意见认为应当履行，债权人不能就超过债权部分受偿。另一种意见则认为，此时因以物抵债约定系事后达成，所以不会对债务人造成不公平，故无需履行上述程序，债权人可以就抵债物直接受偿。当然，如果该抵债行为损害第三人利益，第三人可以参照《物权法》第一百九十五条第一款的规定主张撤销。这两种意见中，我们倾向于后一种意见。

2.如果抵债物已交付给债权人，债务人反悔的，不予支持。

但为防止一方当事人利用以物抵债协议损害对方的合法权益，当存在《合同法》第五十四条规定的情形时，债权人、债务人均可请求变更或撤销以物抵债行为。对当事人利用以物抵债恶意逃债，第三人既可依据《合同法》第五十二条的规定主张抵债行为无效，也可依据《合同法》第七十四条的规定行使撤销权。

2、2015年9月1日，最高人民法院，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第二十四条　当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

3、2014年4月14日，江苏省高院，《江苏省高级人民法院关于债权债务案件审理中以物抵债问题的纪要（江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要[2014]2号）》

二、关于债务未届清偿期之前以物抵债行为的性质及效力认定

会议认为，对当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，应区分不同情形进行认定与处理：

（一）当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经人民法院释明，当事人变更诉请要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。

（二）当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议，同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力。

（三）当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征，因违反物权法定原则，不产生物权转移效力。债权人如根据抵债协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的，人民法院应不予支持。

三、关于债务清偿期届满之后以物抵债行为的性质及效力认定

会议认为，对当事人在债务清偿期届满后的以物抵债协议，应区分两种情况进行认定与处理：

（一）债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。

（二）当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。但如当事人一方认为抵债行为具有《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可变更、可撤销情形的，可以依法请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。

债权人在债务清偿期届满后通过以物抵债协议取得了所抵之物的所有权，后要求债务人承担标的物瑕疵担保责任的，人民法院可参照《中华人民共和国合同法》关于买卖合同的相关规定进行处理。

附件二：本文涉及的案例正文

1、2018年06月29日，（2018）最高法民申2800号，湘潭市万和置业有限公司、肖妙清民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

虽然万和公司和肖妙清达成了以房抵债的合意并签订了《商品房买卖合同》，双方同意以商品房价款冲抵万和公司欠付肖妙清的借款，这属于双方对偿还借款的履行方式的特别约定，但由于用于冲抵借款的房屋尚未过户到肖妙清名下，故本案并未实际发生消灭借款债务的法律效果。而且，肖妙清提起本案诉讼主张借款债权时，并未扣减商品房价款的金额，说明其已放弃了由对方按以房抵债的方式来履行债务。因此，万和公司主张已通过以房抵债消灭借款债务的再审申请理由，不能成立。

2、2018年06月28日，（2018）最高法民申1675号，潍坊海纳房地产集团有限公司、邹云华商品房预售合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

根据原审查明的事实，邹云华为证明与海纳公司之间存在商品房预售合同关系,提供了协议书、商品房买卖合同、转账凭证等证据证明。上述合同加盖了海纳公司印章,有海纳公司时任法定代表人的签名,协议书内容明确、具体,亦不违反法律强制性规定,是双方的真实意思表示，应认定合法有效。海纳公司虽对上述证据的证明目的有异议，但对上述证据的真实性均无异议。邹云华所提供的证据相互印证,形成完整的证据锁链,能够证明双方存在商品房预售合同关系，应当作为认定双方当事人之间法律关系的事实依据。海纳公司关于双方不存在商品房买卖关系（以物抵债的实践性）的再审申请理由不能成立。

3、2018年03月31日，（2017）最高法民再411号，邯郸市锦都建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书

当事人对应当支付的到期款项约定以物抵债的，该约定具有法律约束力，不宜以以物抵债属于实践性法律行为为由否定该约定。本案二审判决关于以房抵债属于实践性法律行为，在抵款的房屋物权尚未转移之前，以房抵款协议尚不成立之认定，有失妥当。

4、2017年12月29日，（2017）最高法民申3248号，张俊英、太原大地房产开发有限公司民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

本院经审查认为，本案需要解决的主要问题是张俊英与大地公司于2007年7月10日所签《商品房买卖合同》的性质以及效力。

关于合同性质问题。综合双方所签合同以及本案事实，应当认定双方2007年7月10日所签《商品房买卖合同》系借款担保而非以房抵债的性质。……

关于合同效力问题。因双方系以签订《商品房买卖合同》的形式为借款提供担保，也即名为商品房买卖实为担保，双方并不存在真实的商品房买卖的意思表示，因此双方以虚假意思表示签订的《商品房买卖合同》应属无效。虽然二审判决认定该合同属于流质契约从而无效的理由有所不当，但判决结果正确。

5、2017年11月29日，（2017）最高法民再154号，上海家树建筑工程有限公司、李伟第三人撤销之诉再审民事判决书

根据本案查明的事实，在案涉《借款协议》签订后，李伟（1）与昆山置业公司、高远公司商定由昆山置业公司与李伟（1）委托的李鹏等九人签订购房合同对案涉借款进行担保。为此，昆山置业公司与李鹏等九人签订了案涉32套房屋的《昆山市商品房购销合同》，并在有关部门办理了网签备案。因此，案涉当事人签订商品房购销合同的真实意思并非是一方支付购房款，另一方取得房屋所有权，而是通过签订购房合同并进行网签备案的方式，以该32套房屋为李伟（1）出借给高远公司的案涉2200万元借款提供担保。高远公司、昆山置业公司与李伟（1）之间系民间借贷法律关系，而非商品房买卖合同关系。虽然之后李伟（1）、高远公司、昆山置业公司签订了《补充协议》，约定以案涉32套房屋抵偿高远公司欠付李伟（1）债务本金及利息共计2572.5万元，但该《补充协议》签订时，案涉借款尚未到清偿期，双方约定用以抵债的房屋仍为高远公司、昆山置业公司就案涉2200万元借款提供担保的32套房屋，约定抵偿的亦是高远公司所欠李伟（1）的案涉借款本息，并以2013年3月22日即借款到期日作为昆山置业公司或高远公司保有房屋回购权的截止日期。协议中虽然约定在3个月内为李伟（1）办理32套房屋产权过户手续，但同时约定昆山置业公司或高远公司有权在借款到期日前以2572.5万元回购该房产。……。据此，22号民事判决将案涉《补充协议》认定为以房抵债协议，并以高远公司及昆山置业公司没有能够在2013年3月22日之前偿还借款本息，丧失了回购权，以及以李伟（1）指定的李鹏等九人基于担保目的签订的购房合同已经办理网签备案手续等为由，认定案涉32套房屋权属已经发生转移，对李伟（1）与高远公司、昆山置业公司之间就案涉32套房屋形成的法律关系性质认定及适用法律错误，据此作出的案涉32套房屋归李伟（1）所有，昆山置业公司等应协助办理产权过户登记手续的判决内容错误。

6、2017年09月27日，（2017）最高法民申3957号，南安市泛华投资发展有限公司、陈景红民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

根据民法基本原理，以物抵债作为实践合同，系双方商定以他种给付替代原定给付以消灭原有债务的债务清偿方式，只有在债权人现实地受领他种给付之后，才能产生消灭原有债务的效力。本案中，自2015年9月1日与永鸿辉公司、昊兴公司签订《关于商品房买卖合同的补充协议》时起，二者的债务给付方式即由给付欠款转变为由泛华投资公司将日昇新城会所、铭仕楼幼儿园的土地使用权、房屋所有权转移至永鸿辉公司、昊兴公司名下。由代物清偿行为的实践性特点所决定，只有在泛华投资公司履行将日昇新城会所、铭仕楼幼儿园产权转移到永鸿辉公司、昊兴公司名下的合同义务之后，才能产生消灭其所欠林金龙债务的效力，在未办理物权转移手续之前，清偿行为尚不成立。因本案所涉的土地房产至今未办理产权变更登记手续，故本案的债务尚未清偿，林金龙有权向泛华投资公司主张由其清偿原有债务……。

7、2017年07月13日，（2017）最高法民申128号，张南华、常德堂皇置业有限公司房屋买卖合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

本院经审查认为，堂皇公司因债务清偿期限届满无力偿还借款,经与张南华协商出具案涉《承诺书》,约定以堂皇公司开发的商品房抵顶1250万元债务，同时约定了抵债房屋的移转和过户程序，及双方在此过程中的权利义务和违约责任，并由黄选乐对违约赔偿责任承担连带保证责任。该《承诺书》系各方当事人真实一致的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对当事人具有约束力。原审法院关于“从抵债的目的来看，以物抵债具有实践性。若仅有合意，未转移物权，则债务未消灭，抵债的目的未达成，债务人仍可另行选择偿债方式，即‘以物抵债’协议并不产生强制履行的效力”的认定，缺乏法律依据。

8、2017年06月30日，（2017）最高法民申1783号，许金和、郭金魁民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。从《债权债务结算协议书》的约定看，许金和系以其向海天公司团购的142套商品房和142个车位清偿其欠郭金魁的债务161922136.02元，并且……，只有在以房抵债约定履行完毕后，双方之间的债权债务才归于消灭，符合代物清偿的构成要件。由于代物清偿属实践性法律行为，若仅有代物清偿合意而未实际履行，原债务并不消灭。

9、2017年06月28日，（2015）民一终字第308号，汕头市潮阳建筑工程总公司、贵州华城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

本院认为，《还款协议书》在性质上系以物抵债，其中约定如在该协议签订之日即2010年1月27日起至2012年12月4日止，如华城公司能偿还汕头潮阳公司全部工程款，则汕头潮阳公司退还华城公司案涉房产的权利证书。从上述约定来看，双方以案涉房产偿还债务的约定虽然具有担保债权实现的功能，但如果华城公司未在上述期限内清偿债务，则转让房产与汕头潮阳公司的意思表示即应产生效果。该意思表示应该拘束双方。同时，以物抵债协议为诺成性合同，如果债务人尚未履行，债权人当然有请求继续履行的权利。在本案中，继续履行的请求权就表现为汕头潮阳公司请求华城公司按照《还款协议书》的约定交付房屋并办理产权变更登记手续。

10、2017年06月22日，（2017）最高法民申2480号，闫凡苓、杜娟再审审查与审判监督民事裁定书

根据协议约定，协议生效，杜娟对殷宪银的债权转化为房屋转让的对价，双方之间基于借款所形成的债权债务关系已被以房抵债协议中的权利义务关系取代。闫凡苓关于杜鹃与殷宪银之间系代物清偿关系、在未办理物权转移手续前债务人不履行以物抵债协议的债权人不得要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物归自己、但可以要求履行原债权债务合同的主张，与当事人约定不符，亦无法律依据，本院不予采信。

11、2017年05月22日，（2017）最高法民申974号，杨利民与罗琳、罗敏等民间借贷纠纷申诉、申请民事裁定书

2016年5月31日，双方根据借款协议中罗琳确认的借款本息，就罗琳向杨利民偿还借款相关事宜达成了协议。该协议第一条、第二条约定：罗琳愿意用其拥有股权的丽江金林公司开发项目的商品房顶抵前述债务,杨利民指定毛某甲、毛某乙、张某某为商品房购销合同的签订人；罗琳抵偿杨利民债务的金额为商品房购销合同中的房价总额。上述两条约定确实有以房抵债的内容，但因该协议系多个条文组成，需结合协议全文来理解双方签订协议的真实意思表示。该协议第五条、第七条约定，罗琳或相关方在协议签订之日起四个月内偿还全部借款本息，否则杨利民有权选择自行处置上述抵债房屋或要求继续偿还借款本息；本协议作为原借款合同的从合同，原借款合同及相应保证合同、担保函等仍然有效，相关方有义务积极筹款按原约定偿还借款本息，杨利民也有权按原约定随时要求偿还借款本息；若杨利民得到部分偿还，及时配合将相应比例的房屋退还罗琳。可以看出，协议作为原借款合同的从合同，重申了罗琳需按照原约定继续偿还借款本息，签订《商品房购销合同》后罗琳偿还全部借款本息的义务仍然存在，并没有产生债务已经抵偿的结果。因此，从协议整体约定来看，杨利民的本意并非支付对价购买商品房，其真实意思仍是要求罗琳偿还借款本金及利息，双方签订协议的目的在于保障杨利民的债权得以顺利受偿。故一、二审判决认定该协议并非是以物抵债协议，而是保障债权实现的担保方式，并无不当。

12、2017年05月09日，（2017）最高法民申554号，大连德民工贸有限公司、大连新嘉宁房地产开发有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

涉案《协议书》不属于法律规定的需要交付等事实才生效的合同。新嘉宁公司关于《协议书》对案涉土地的处理系以物抵债性质，属于实践性合同，在尚未办理物权转移手续前不发生效力的再审申请理由，没有法律依据。德民公司与新嘉宁公司在本院询问时称债务人在物权转移前享有反悔权的理由亦不能成立。

13、2016年12月11日，（2016）最高法民终484号，通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

首先，以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，兴华公司与通州建总呼和浩特分公司第二工程处2012年1月13日签订的《房屋抵顶工程款协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。

其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。

再次，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。……可见，供水财富大厦A座9层房屋既未交付通州建总实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于通州建总名下，兴华公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，故通州建总对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。

14、2016年03月31日，（2016）最高法民申112号，王巧云与营口弘逸房地产开发有限公司等民间借贷纠纷申请再审民事裁定书

本院认为，以房抵债是指债务人难以清偿到期的金钱债务，而在原债权债务届满前或届满后与债权人达成的以其所有的房屋折抵所欠债务的行为。因此，以房抵债是对原债务履行方式的根本变更，需要双方当事人有明确的变更履行方式的意思表示，即存在用特定物清偿债务的合意。对此，双方存在不同主张，王巧云主张双方通过签订《商品房买卖合同》并进行备案的方式作为上述借款的担保，弘逸公司主张双方将借款抵押关系变更为商品房买卖关系，以房屋抵顶上述借款。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（二）项规定：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对产生该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。因此，弘逸公司在本案中负有举证证明双方已经将《还款协议》约定的以房屋担保的意思表示变更为以该房抵债的意思表示的事实。经审查，首先，双方之间并无书面的以房抵债协议，而《商品房买卖合同》是由弘逸老边分公司与王巧云之子王某签署，并不能反映出双方同意以买卖合同约定的房屋抵顶弘逸老边分公司所欠王巧云借款的意思表示……原判决认定案涉《商品房买卖合同》并非真实的房屋买卖关系，而是案涉借款的一种担保方式，有事实依据，并无不当。

15、2016年03月28日，（2016）最高法民终15号，海天建设集团有限公司与天津弘泽华信房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

对于海天公司与弘泽公司无争议的以房抵债款38703700元能否作为弘泽公司向海天公司已付款的问题，因上述抵债房屋均系在建工程，上述四份《抵债协议书》涉及的房屋尚无法办理房产过户手续，也即上述协议未实际履行完毕。而以房抵债协议系实践性合同，在涉诉房产办理完毕产权过户登记手续前，以房抵债协议虽成立，但尚未生效，一审法院对此不予认定。（该判决被二审法院维持）

16、2015年12月04日，（2015）民申字第3051号，黑龙江申腾房地产开发有限公司、贾炳艺等与黑龙江申腾房地产开发有限公司、贾炳艺等民间借贷纠纷申请再审民事裁定书

当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，当事人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。……由于申腾开发公司与李玉龙、贾炳艺在签订案涉《商品房买卖合同》时并无买卖案涉房屋的真实意思，申腾开发公司提出双方当事人之间存在民间借贷、商品房买卖两个独立的法律关系，要求履行部分《商品房买卖合同》并解除其余《商品房买卖合同》，既违反诚实信用原则，又缺乏事实及法律依据，一、二审法院对申腾开发公司的该诉讼主张未予支持，在适用法律上并无不当。

17、2015年10月08日，（2015）民一终字第180号，《指导案例72号：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案》

本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。彦海公司所持本案商品房买卖合同无效的主张，不予采信。

18、2014年11月03日，（2014）民申字第1475号，河北旷宇房地产开发有限公司与廊坊经济技术开发区鑫隆盛小额贷款有限公司房屋买卖合同纠纷申请再审民事裁定书

商品房买卖合同是否为以物抵债，是否应予履行。旷宇公司是连带债务的担保人，在主债务人逾期二至三个月未偿还欠款的情况下，与鑫隆盛公司签订商品房买卖合同，将逾期不能偿还的借款抵顶了购房款，这是正常的商业行为。担保人提供担保及代为偿还借款，属于当事人意思自治范畴。旷宇公司是借款债务的担保人，而讼争的商品房不是履行债务的担保物，故商品房买卖合同不是以物抵债的协议，只是商品房买卖合同的付款方式是以原借款本金折抵。双方之间已转化为商品房买卖合同关系。以借款本金折抵购房款不违反法律规定。

19、2014年01月16日，（2013）民申字第409号，《北京盘古氏投资有限公司与被申请人深圳市康佳视讯系统工程有限公司一般合同纠纷再审审查民事裁定书》

（一）关于本案法律关系性质及适用法律问题。……如果盘古氏公司未按约定支付工程款，康佳公司有权选择要求其继续支付工程款或继续履行《预售合同》。因此，虽然《预售合同》与《承包合同》存在一定联系，《预售合同》对《承包合同》的履行有一定保障作用，但并不能因此认定双方上述约定属于担保法规定的流押或流质条款，并应适用担保法的相关规定处理本案。且从合同约定看，盘古氏公司有多次选择合同义务履行方式的机会，但其始终未能履行合同主要义务，其行为明显违反诚实信用原则。故原审对本案法律关系性质的认定及适用法律并无不当。

20、2011年11月30日，（2011）民提字第210号，《成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案》

本院认为，成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。本案中，成都港招公司与招商局公司虽然签订了《债权债务清算协议书》并约定“以地抵债”的代物清偿方式了结双方债务，但由于该代物清偿协议并未实际履行，因此双方原来的3481．55万元的金钱债务并未消灭，招商局公司仍对成都港招公司负有3481．55万元的金钱债务。据此，招商局公司是成都港招公司的债务人，进而是武侯国土局的次债务人。

附件三、最高法院法官的著述

1、2017年12月24日，《以物抵债法律问题探析》，最高法院法官李玉林

在履行期间届满前达成的以物抵债协议也履行了，让与担保债务人可以要求履行清算也可以请求回赎。如果是后者，那么就是一个合同，以物抵债协议就按协议进行，也不存在违反物权法规定的禁止流押流抵的规定，这就充分彰显了契约的自由和法律的约束力。

当事人之间通过合同设定的具有担保功能的权利义务关系，虽不符合担保法、物权法规定的法定担保方式类型，但并不存在合同法第52条，民法总则第153条、154条规定的合同无效情形的，应当认定合同有效，并根据当事人之间的合同约定确定当事人之间的权利义务关系，如让与担保、保兑仓非典型担保等，但违反物权法规定的禁止流押、流抵条款外。也就是说债权人不能取得物的所有权，但请求履行清算程序，或者请求拍卖评估的程序是可以得到支持的。流押和流质，适用于以物抵债协议具有担保性质的情况下才适用，如果是债权债务期限届满之后达成的以物抵债协议，不存在违反流押和流质的情形。

从以物抵债协议的产生来讲，原债务是本源，以物抵债只是亚类。其次，从效力上来讲，原债务被确认无效之后，显然也不需要再继续履行以物抵债协议；以物抵债协议被确认无效以后，原债务能否复活？如果是从属关系，就不存在复活之说。再次，从法律后果的消灭来看，原债务消灭，后来以物抵债协议也没有存在的必要性。最后，原债务时效抗辩能不能基于以物抵债协议呢？达成协议后发现原债务已经履行了一部分，债务是不是可以抗辩扣除已履行部分？显然是可以。基于这四个考量的因素，个人认为将原债务与以物抵债协议的关系界定为主从关系更有利于保护双方的权益。

2、2017年05月16日，《债务清偿期届满后以物抵债若干疑难问题》，最高法院法官司伟

以物抵债，作为债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的成立要件，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。法律虽然对于以物抵债协议是否为要物合同并无明确规定，但并不排除当事人基于意思自治而约定协议以债权人现实地受领抵债物或者取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立要件，在当事人基于真意而明确作出上述约定时，一般应认定构成代物清偿，为要物合同。但若当事人并未明确作出上述约定，则在进行合同解释时，一般应得出以物抵债协议于当事人达成合意时已经成立的结论。

从理论上讲，当事人于债务清偿期届满后达成以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。再次，在证据不足以推定当事人是否新债务成立时消灭旧债务达成合意时，应作出有利于债权人的解释。……换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，一般应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。例如，工程款债权债务的当事人之间签订了房屋抵顶工程款协议书，除非明确约定因此而消灭相应金额的工程款债务，否则，该协议在性质上就应认定为新债清偿协议，即新债务与旧债务并存。

3、2015年1月10日，《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定（民事审判指导与参考·指导性案例）》，最高院民一庭（撰稿人：夏正芳、潘军锋，江苏高院；仲伟珩，最高人民法院民一庭） 

债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。